论文提要：

统一法律适用、规范自由裁量权关系到司法的公信力。长期以来，案例指导一直在此间扮演重要角色，直到近年来才开始削弱。2010年以来最高法院出台了新的案例指导制度并发布了几批指导性案例，并产生了一定影响。我们应藉此契机，在新规定、新环境、新需求的背景下，从案例指导制度功能、内容、运行机制等方面更加深入地对其加以审视，以期改进与完善。同时，随着作为裁判方法范畴的法律解释的概念在我国兴起，如何发挥法律解释在规范法律适用中作用以及对法律解释权的限制与规范也成为当前的紧迫课题。在中国司法改革的今天，案例指导制度的检讨与改进与法律解释的引入与推广同时进行。本文从法律解释与案例指导制度相结合角度，尝试探讨在大力加强案例指导制度背景之下，法律解释如何助推案例指导制度作用新的突破与新的发展，同时法律解释权本身如何依托案例指导制度实现规范运行，最终使两者共同发挥规范法官法律适用中自由裁量行为的作用。正文共计8942 字（含注释）。

统一法律适用、规范自由裁量关系到司法公信力。让案例指导与法律解释建立勾连，旨在表征案例指导制度与法律解释学的内在关联：一方面，案例指导制度从规范层面得以确立[1]，为法律解释的规范运行提供了制度平台；另一方面，法律解释学的蓬勃发展亦为案例指导制度的完善提供了智识支持。案例指导制度与作为裁判方法范畴的法律解释的有机融合，可以共同发挥规范司法者自由裁量的制度性功能。

一、现行案例指导制度的运行局限和创新设想

我国建国后的一段时间内，社会矛盾纠纷中法律问题相对集中，成立之初的案例指导制度与当时的司法需求、司法制度、法官队伍素质等相适应，并且作为当时的创新制度，其显现了很强的生命力。随着政治经济社会的进步，它的作用开始减弱，成为司法改革的热点。2010年以来最高人民法院出台了新的案例指导制度并发布了几批指导性案例，产生了一定影响。然而，在当下中国的制度语境中，现行案例指导制度作用仍未得以充分发挥，存在明显的局限。

（一）展示案例指导的现实局限

现行案例指导的制度局限主要体现在以下两个方面：

一方面，案例报送程序的繁杂导致案例优势消失殆尽。其一，案例形成要经过报送、推荐、审查、编辑、公布等固化繁琐的程序，周期较长，过度追求案例的绝对完善与权威，使案例有失相比成文法本应具有的生动、灵活、及时的特性；其二，作为案例所涉及案件审理者的参与程度上，在裁判文书做出之后才会决定是否报送案例和能否成为案例，这使司法者在审理案件时对做好案例前期基础工作的积极性不高，影响了案例的质量。

另一方面，与前一方面相关，由于案例报送的繁杂和案例形成的未知，很多司法者对案件的案例价值没有清晰的预见，在案例内容上，针对法律适用问题重视不足，在裁判文书中笔墨不多，使案例的针对性不强，不能保证凡是解决了法律适用中新问题的案件都转化为案例。

上述局限性折射出案例指导制度在其功能、载体、内容、运转机制方面的问题。对此，司法理论与实务界并没有予以深度关注。应结合近期新的案例指导制度的实施，着眼于这一制度内在运行规律，着重在挖掘制度优势的基础上恢复案例指导新的生命力。

（二）标明案例指导的功能定位

在案例指导功能方面，案例指导功能不明确影响其发展。历史上司法机关多重职能决定了作为其编纂的案例的多项功能。而且除司法机关外，教学科研机构，法治宣传部门也编纂案例，且客观上影响过司法过程中的法律适用。各种案例功能的交叉混同，使案例指导的案例功能不能专一于指导法律适用。

随着司法、法律普及、法治宣传、法学教育研究日臻完善，形成各自独立的职能分工与运转体系，司法机关专职司法职能逐步强化，案例指导功能也应专注于指导法律适用。这是“份内”与“份外”、“主业”与“副业”的问题。对于司法者扮演普法者[2]角色，必须要因时因事，有所区分与限定，以区别于司法者和其他普法者。裁判文书或许发挥间接普法作用，但诸如：释明权的行使、判后释法等直接普法过程，皆应在裁判文书制作之前或者之后开展，不可与裁判行为混同。司法者制作裁判文书必须专司裁决职能，案例指导制度则首要定位于指导法律适用，坚持其基本的功能为法律适用功能。在形成案例时，仅应考虑案例的法律适用功能，而案例成之后还会衍生哪些功能，恐怕学界永远不可能完全总结涵盖了。有学者提出，案例指导制度存在着;“统一法律适用，指导法院审判工作”、“维护司法公正、提高司法效率、树立法律权威”、“丰富和发展法学理论，实现司法实践和理论研究的良性互动”三方面功能[3]。笔者认同上述观点，但是同时笔者认为案例指导制度功能中有一个基本的、直接的、核心的功能，也是诸多功能中首要的功能，其作用的发挥不为其他途径所取代，即“统一法律适用，指导法院审判工作”功能。而其他功能则是这一基本功能衍生出来的，并且这些功能是次要的、间接发挥作用的，其作用的发挥能够为其他途径实现。因此，在案例的形成过程中，其被唯一关注的功能仅应当为法律适用功能。

至于案例中的政策指引性内容,也应包含在法律适用中，而应成为案例指导功能内容一部分。而指导法官查明事实、认定证据和文书制作等方面，与法律适用无关，不应纳入案例指导主要功能涉及的内容。

案例指导的法律适用功能不仅是案例指导功能中首要的、核心的、基本的，而且其功能作用还是法律、法规、司法解释等不可替代的。其根本原因在于，案例指导本身包含着随时的、灵活准确的法律解释内容。案例所谓“参照”、“参考”等作用，而非“引用”或“适用”，是从立法角度，基于案例发布主体方面的因素所致，而非因为案例中包含的法律适用作用的可有可无。案例中的法律解释是基于法律、法规、司法解释等规定不明的情况下做出的，因而案例的作用是法律、法规、司法解释等不能替代的。法官审理案件时，面对相同案情的案例，要做的是，要么理解、认同案例所做的法律解释，并且参照、参考，要么通过自身审理案件的所做的新的法律解释推翻的案例所确立的论断，但是不能回避与漠视。审判实践中，忽视法律解释的作用在司法审判中的后患无穷。

案例指导制度功能定位的明确，对于案例指导内容会形成明确的指引。如前所述，案例指导功能定位为指导法律适用，其核心的内容自然应为裁判文书中法律解释的内容。法律解释客观存在于每个案件或案例之中，不针对法律适用、不包含法律解释的案例，不会具有指导审判意义。“即使非常具体、明确和简单的法律规定，也要进行解释，不经过正确的解释，你就无法正确的适用它”[4]。“指导性案例具有解释法律的性质,是解释法律的一种形式 ”[5]。案例指导内容不明影响指导性案例自身发展的情况正在逐步转变。有研究者统计，《人民法院公报》的案例在2004年、2005年、2006年1月-6月，复述法律规定的分别为：61%、53%、23%，解释法律规定的分别为：32%、37%、53%，填补法律漏洞的从7%、10%、14%[6]。上述统计反映出了狭义法律解释与填补法律漏洞两项法律解释在指导性案例中作用的变化。总之，这样一个判断正在逐步明晰：案例指导主要作用在于指导法律适用，其中的法律解释应作为的核心内容。

（三）推动案例指导的灵活运行

案例指导运行中尚待突破的问题主要在于案例指导的载体不明和案例产生与现代司法规律不相符合。

在案例指导载体方面，案例指导发布主体不统一导致了作为案例指导载体的案例的范围不明确。根据近期最高法院颁布的《关于案例指导工作的规定》、《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》以及相关负责人解答精神[7]，作为案例指导载体的案例的范围应为：1、最高法院发布指导全国审判工作的指导性案例；2、高级法院发布的指导本辖区审判工作的参考性案例；3、中基层人民法院编选的指导本院或本辖区法院的审判工作的案例汇编。由各级法院编辑和用以指导法律适用，是这类案例与其他案例的主要区别。上述规定和有关精神，结束了各种案例功能混同的状态，为案例指导制度规范、科学运行打下了基础。

在案例指导运行机制方面，则是案例的生成过程与我国已经初步形成的现代司法的运行规律不相符，而产生了一些问题。比较案例指导与判例制度，两者不同在于，在判例中，裁判文书最终形成，判例主体工作即同时完成。而案例指导主体工作是要等到裁判后的报送、推荐、审查、选择、编辑、发布等工作。这一点不同，使案例之于判例，有失典型、规范、科学、客观和全面。“由于信息简化和加工而无法生成真正把握实践脉搏的案例”。“原始的案例可能是不完美的，但其丰满的细节使后案司法人员能准确地比对、参照；改造的案例看似完美，但接近抽象的规则，指导意义反而削弱了”[8]。另一方面，上述案例形成过程中的诸多环节也是案例不能很开出台，其时效性上大大削弱。“新的案例难以及时推出，加之受到削弱”，“案件处理结束后经过层层上报、审查、改编到最后发布时可能已不再具有典型意义了”[9]。案例指导运行应向判例产生机制靠拢，深入于案件审理过程，使案例尽最大限度伴随裁判文书产生，忠实于裁判文书原貌，而非停留在发现、编辑、发布一个裁判标准，且更应简化上述繁琐环节，更及时、更广泛、更全面地发挥指导法律适用作用。

二、法律解释与案例指导的优势互补

法律解释将是案例指导新的突破与创新的核心所在，是新时期保持案例指导制度活力所在。因此，有必要对于法律解释及其与案例指导比较、两者内在联系进行进一步的分析。以利于在此基础上的新时期案例指导制度创新和法律解释运行的设计。

（一）法律解释与案例指导的制度比较

关于法律解释的含义，国、内外有各种不同角度的阐述。国内法律解释学领域中，从方法论角度的界定是最常见的。梁慧星先生认为，“其一、有法律条文，则需要确定其适用范围，明确其内容意义，区分构成要件与后果，这套工作叫狭义的法律解释；其二、没有法律规定，这种情况叫做法律漏洞，需要由法官自己创设一个规则，创设规则当然要依据一些方法和理论，这套工作叫法律漏洞补充；其三，虽有法律规定，但属于不确定概念，需要结合本案事实将不确定概念具体化，这套工作叫不确定概念的价值补充。这三类工作加在一起叫广义的法律解释”[10]。“平常所说的法律解释……是广义的法律解释，而第一种是狭义的法律解释”[11]。王利明先生认为，“从广义上讲，法律解释是任何人对法律文本所作的解释和说明……从狭义上说，法律解释专指裁判者，主要就是法官在裁判案件过程中为适用法律而对法律文本做出的解释”[12]。本文中法律解释含义，是上述梁慧星先生所指广义上的法律解释和王利明先生狭义的法律解释的阐述。

法律解释与案例指导在法律适用中各自独立地、不可替代地发挥着作用。但是两者之间，所起的作用在诸多方面存在着不同：

1、在作用范围上，法律解释针对全部，案例指导针对部分。“法律都需要进行解释，法律不经解释不能适用”[13]。所有案件裁判均包含法律解释，而“每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产……它就是渊源，从中可能出现一些新的原则或规范并影响此后的判决”[14]。附着于裁判文书中的法律解释自然也影响后来的案件。“它就是渊源，从中可能出现一些新的原则或规范并影响此后的判决。如果要寻找产生这种倾向的心理基础，我想，我们就会发现它的基础在于习性”[15]因此，法律解释不但影响着每件案件，还会客观上影响日后每件同类案件的裁判；而案例指导制度下，因编选程序的任意性和偶然性导致成为案例指导案例的案件仅是很少一部分案件，自然案例作用也仅片面地针对部分案件。

2、在作用时间效果上，针对无时不在的法律问题，案例指导仅是偶然的、静态的、滞后的。而法律解释存在于日常每份生效裁判文书中，对于其他同类案件的作用则是常态的、动态的、及时的。

3、在作用机理上，法律解释是从裁判过程中入手，提供法律适用方法；案例指导则是从裁判结果入手，提供结论性标准。

4、在作用的途径与效力上，案例指导具有法定性与规范性，法律解释不具备。

5、在法定地位上，法律解释仅为客观存在，未有法律确认；而案例指导的地位不但得到了法律确认，并且相对于我国当前司法现状与需求，不可替代。

6、在制度机制保障上，法律解释在当前尚无相应的制度与机制相支撑；案例指导制度运行则有完整的制度机制和丰富的经验成果。

（二）法律解释与案例指导的良性互动

法律解释与案例指导在法律适用中作用所存在的差异，必然以一方的长项与另一方的短项形式表现出来，差异的存在也正是两者之间需要互补与良性互动的理由。这一互动过程，体现了以下两面性：

一方面，法律解释对案例指导的作用在于：首先，法律解释能够丰富案例内容、提高案例指导质量。重视法律解释能使案例指导更加贴近司法规律，使案例能在裁判过程中健康生长，提高案例指导的质量和效果。其次，法律解释能够激发司法者参与案例指导自觉性。司法者重视法律解释,能敏锐发现法律漏洞，感觉到案件的案例价值，主动培育案例。否则，仅会停留于裁判结束裁判文书形成之后报送任务的完成，甚至可能针对存在法律漏洞采取模棱两可方式处理，丧失有价值案例形成的机会。再次，法律解释有助于更加及时地发挥案例指导作用。我国是成文法国家，目前司法解释、案例指导不能实现对法律漏洞常态地发现与弥补。案例指导若与法律解释密切结合，针对需要解释的法律、法律漏洞、不确定概念能够即时做出相应解释，则会实现动态、灵活、及时地发挥指导作用。最后，法律解释有助于更加有效地发挥案例指导作用。通过规范法律解释，能深入到裁判行为过程中来统一法律适用标准、规范自由裁量行为,能够弥补案例指导中运用案例结论性标准进行规范的不足。“解释方法的体系化，有助于限制法官的恣意裁判行为，提升解释结论和裁判的妥当性”[16]。同时，法官法律解释能力的提高，能够确保法官正确行使自由裁量权，有效实现案例指导限制法官自由裁量权作用。“规范法官的自由裁量权，说到底就是要规范法官的解释活动”[17]。

另一方面，案例指导制度对于法律解释的作用在于：首先，在我国，目前未实行判例制，只有通过案例指导制度个案中的法律解释才能发挥指导司法审判作用。其次，通过案例指导制度还能够规范法律解释权运行。我国尚无关于法律解释的规定，在司法实务中法律解释不规范、相冲突的现象时有出现。如：关于海上货物运输保险合同诉讼时效中断问题，在不同海事法院裁判文书中存在着不同的法律解释[18]。而目前建立独立、系统的法律解释规范体系并不现实。作为指导和规范法律适用的相对成熟完善案例指导运行体系，作为推行和规范法律解释的载体，是最现实可行的。

小结：

法律解释与案例指导的之间，在法律适用过程中，两者的存在形式和作用机理不同，但又互为补充，互为支撑。前者是后者的内容；后者是前者发挥作用的形式。没有法律解释的案例指导会成为无源之水，离开案例指导规范的法律解释势必陷入无序和冲突状态。两者若能很好地结合在一起，则将会打开规范法律适用和法官自由裁量权的广阔空间。

三、案例指导对法律解释运行机制的构建

笔者认为，当前做好规范法律适用自由裁量权，目的就是实现正确进行法律解释，虽然离不开作为载体的案例指导制度实施，但是案例指导制度的实施更是以建立法律解释权规范运行机制为主要目标。故案例指导制度应当立足于凭其已形成了完备的运行体系，尝试法律解释与案例指导结合，构建以案例指导制度为依托限制和规范法律解释权运行的机制。而要建立法律解释权规范运行机制，则还要沿着法律解释、法律解释权、对法律解释权规范、案例指导制度载体的结合，逐层分析与论证。

（一）法律解释的分类与法律解释权的分层

法律解释分类有各种角度，本文采用从解释方法角度进行的分类，对于其他角度的分类本文中不再涉及。按照法律解释方法角度，法律解释可分为：狭义的法律解释（还可具体细分：依杨仁寿观点分为：文义、体系、法义、比较、目的、合宪、扩张、限缩、反对、当然、社会等解释[19]；依梁慧星观点分为：文义、论理、比较、社会四类或文义、比较、社会、体系、立法、扩张、限缩、当然、目的、合宪十种[20]。）、价值补充和漏洞补充（类推解释、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充）。

法律解释的分类是法律解释权分层的基础。因为法律解释的过程，一方面是司法者运用法律解释方法的过程，另一方面则是司法者行使法律解释权的过程。运用不同的法律解释方法意味着运用不同的法律解释权。依据解释方法种类可以划分出不同层次的法律解释权。

（二）法律解释权的分配

司法者的法律解释权是客观存在的，法律解释权的层次使我们认识到法律解释自由裁量权的也是客观存在的，同时，对司法者自由裁量权进行规范是必须的，而规范的一个主要内容是对法律解释权的限制。如何处理好这一关系？笔者认为，解决问题的切入点在于实现法律解释权与案件管辖权的对应，考虑我们国家司法制度与队伍素质现状，将不同层次的法律解释权限制在不同级别司法机关是适当、可行的选择。这也契合了法律解释运行机理，法律解释方法的选择是有先后顺序的，如：“法律解释应以文义解释为先，有复数解释之可能时，始以论理学解释或社会学解释”[21]。这个顺序可与司法机关的逐级权限行对应，实现对法律解释权的逐级限制。如：司法审判中，需要运用价值补充、漏洞补充解释方法的，限制在最高和高级法院；需要明确采用文义方法之外的狭义解释方法的，限制在中级以上人民法院；当事人对法律适用无争议，或即使有争议仅需要运用文义方法的，可由基层法院行使法律解释权。

（三）在案例指导制度中实现法律解释权的运行

在探讨了限制法律解释权的必要性与可行性后，随之要面对的法律解释权进行限制的实现途径与运行机制问题。法律解释权由静态分配问题过渡到动态运行问题。笔者认为，当前，建立法律解释权进行限制的运行机制应当以现有案例指导制度为依托，通过案例的指引性，实现对法律解释权的限制、分配，逐步建立法律解释权的分层运行机制。这种法律解释机制建立的路径构想类似于上市公司制度中的“借壳上市”，“法律解释”借案例指导运行机制之“壳”，上“司法改革”之市，实现与当前司法制度很好结合，这应是最佳路径。笔者以司法审判系统为例，提出以下设想：

1、在报送案例中，运用的法律解释权要与法院审级相对应，并且该案例还要用来指导各级法院审理案件、做出裁判时，按其权限解释法律，不得越权。

2、案例指导还应当结合目前诉讼法和相关规定，保证对法律解释权分层、规范运行,在法律解释权对应在相应级别法院的实现途径与方式上发挥指导作用。结合诉讼法中管辖权转移规定，在下级法院受案件需要做出法律解释超越自身权限时，通过向有解释权的上级法院移送案件，相应的法律解释权有适当级别的法院来行使。通过形成案例，指导各级法院在其权限范围进行相关法律解释。近期最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第三条规定：“基层人民法院和中级人民法院对于已经受理的下列第一审案件，必要时可以根据相关法律规定，书面报请上一级人民法院审理：（1）重大、疑难、复杂案件；（2）新类型案件；（3）具有普遍法律适用意义的案件；（4）有管辖权的人民法院不宜行使审判权的案件”。该规定又为法律解释权在不同审级法院分层运行的实现提供了无缝衔接的法律依据。

3、针对刑事与民事在法律适用时法律解释作用空间不同，案例指导的功能不同，应建立刑事与民事相区别的案例指导制度运行机制。“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利”[22]。“在刑法解释、适用程序中，‘判断者的目光应不断地往返于大小前提之间……从而发现法律、作出判决’”。“由于受罪刑法定原则的约束，刑法学研究中的‘具体分析’就显得更为重要”[23]。

对于法律解释权规范的运行机制的建立，本文的讨论仅限于如何实现对在不同层级司法机关和司法者法律解释权的权限进行限制的层面上，法律解释权权限的限制是规范法律解释权运行的基础和起点，充其量作为规范法律解释权运行的部分内容。对于如何更进一步规范法律解释权的运行，还有更广阔的探讨空间。但是，案例指导制度与规范法律解释权运行相结合仍然是一个长远坚持的方向。

结语

“审判并不是一种毫无拘束的司法意志行为，而是一种要把判决立基于那些被认为是审判活动合法工具的正式和非正式渊源资料之上的有意识的努力”[24]。如果说“案例指导制度创设的直接目的是借助指导性案例对成文法的具体化，收缩司法人员的裁量空间，实现司法统一”[25]，那么案例指导中突出法律解释的核心内容，深入到裁判过程中来规范法律适用，借案例指导制度运行构建法律解释规范运行的机制，使案例指导制度与法律解释很好地结合，才会共同发挥规范自由裁量权的作用，更加有效地缩小司法者的裁量空间，真正做到把“权力关到制度的笼子里”。