关键词 

《纽约公约》 不予承认和执行 英国1996仲裁法仲裁庭空缺填补

裁判要点

1、根据《英国1996年仲裁法》的规定，仲裁庭组成后出现空缺的，应当按照仲裁协议约定的仲裁员委任程序填补空缺，原委任程序无法进行时，如仲裁协议未明确约定应如何处理，则应由当事人申请法院行使权力。

2、《承认及执行外国仲裁裁决公约》及最高人民法院关于执行该公约的通知明确规定，法院应根据被执行人提供的证据审查是否具有该公约第五条第一款所列的情形。法院应结合我国关于举证责任的规定理解适用上述规定，在案证据已经能够证明被申请人异议成立的，无需另行提供证据。

相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条

《承认与执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款d项

案件索引

一审终审：天津海事法院（2010）津海法确字第6号（2012年7月12日）

基本案情

申请人韦斯顿瓦克公司（Western Bulk Pte Ltd）称：2008年8月1日，其与北京中钢天铁钢铁贸易有限公司（以下简称原中钢天铁公司）签订了《航次租船包运合同》，合同第39条约定了仲裁条款。因原中钢天铁公司未履行该合同，韦斯顿瓦克公司于2009年3月13日向原中钢天铁公司发出了仲裁通知并指定了仲裁员，启动仲裁。3月27日，原中钢天铁公司指定了陈波为仲裁员。但陈波随后于5月5日辞任了其作为原中钢天铁公司的仲裁员。韦斯顿瓦克公司于2010年2月11日通知原中钢天铁公司在14天之内指定新的仲裁员，但未得到响应，根据仲裁条款，韦斯顿瓦克公司指定的仲裁员Michael Baker-Harber作为独任仲裁员依据英国法在伦敦对该仲裁案进行了审理。审理中，仲裁员两次要求原中钢天铁公司提交答辩状和证据，但均未得到响应。2010年6月2日，Michael Baker-Harber作为独任仲裁员作出了裁决，该裁决在作出之日已生效。原中钢天铁公司并未履行该裁决。故申请法院：1、承认Michael Baker-Harber担任仲裁员在英国伦敦于2010年6月2日作出的有关2008年8月1日《航次租船包运合同》项下争议的仲裁裁决；2、执行上述仲裁裁决，由原中钢天铁公司向韦斯顿瓦克公司支付损害赔偿金37327533美元，并支付相应的利息（包括自2009年5月9日至2010年6月2日裁决作出之日止，按英国5%的年利率，按季度收取复利的利息，以及以上述本金及利息作为本金的，自2010年6月2日起至实际付款之日止，按英国5%的年利率，按季度收取复利的利息，计至2010年7月30日利息为598598.58美元），共计37926131.58美元，折合人民币257897694.7元；3、本案诉讼费用由原中钢天铁公司承担。

原中钢天铁公司法定代表人郭玉山在法院向其送达案件材料过程中称：1、公司已于2009年4月21日办理了工商注销登记，法人资格已自注销之日起消灭，裁决不应执行。虽然2010年1月25日北京市工商行政管理局以行政处罚决定书撤销了该注销登记，但公司全体股东不服该行政行为并提起了行政诉讼，一审已经判决撤销了该行政处罚决定，二审正在审理中。2、仲裁程序尚未正式开始，因为韦斯顿瓦克公司虽曾经要求指定仲裁员，但原中钢天铁公司办理工商登记注销手续之前，从未收到过正式的仲裁申请书。3、原中钢天铁公司从未同意由韦斯顿瓦克公司指定的仲裁员进行独任仲裁，该仲裁员作出的裁决是违法的，不应予以承认。

天津海事法院经公开审理查明：

2008年8月1日，韦斯顿瓦克公司作为船东与承租人原中钢天铁公司签订了《航次租船包运合同》，为期5年，约定完成32次装运，其中2008年完成2次装运；合同第39条为仲裁条款。

2009年3月6日，因受金融危机影响，原中钢天铁公司第五届第四次股东会决议：一、同意依法解散公司；二、成立清算组；三、聘请北京市北斗鼎铭律师事务所曾党志、韦庆岳两位律师为清算组法律顾问；四、清算组依据公司法中有关企业清算的规定进行清算。3月7日，原中钢天铁公司在《北京晨报》刊登了注销公告。3月12日，北京市工商行政管理局对原中钢天铁公司的清算人予以备案。3月13日，原中钢天铁公司向韦斯顿瓦克公司Egil Husby先生发送邮件，称：涉案合同约定的2008年的2次装运履行完毕后，因全球性金融危机蔓延，就变更航次租船合同的运费价格和延期履行合同等事项双方均没有达成一致意见；公司已经歇业，股东会会议作出了解散公司的决议，并已经根据中国法律成立清算组；终止履行与韦斯顿瓦克公司的一切未了结业务。

2009年3月13日，韦斯顿瓦克公司按照涉案合同记载的原中钢天铁公司的电子邮箱地址wanglp@csgctiantie.com和zgttgs@163bj.com发出仲裁通知，就涉案合同项下争议指定Michael Baker-Harber为仲裁员，要求原中钢天铁公司14天内同意指定该仲裁员担任独任仲裁员或指定自己的仲裁员。3月14日，原中钢天铁公司清算组收到该通知。3月27日，原中钢天铁公司清算组针对涉案航次租船合同指定陈波为仲裁员，并通知韦斯顿瓦克公司。4月17日，原中钢天铁公司清算组收到韦斯顿瓦克公司申请债权登记的电子邮件。4月20日，原中钢天铁公司清算组核查韦斯顿瓦克公司提供的补充申报债权的所有材料后，认为其补充申报的债权因缺乏相关依据而不予确认。4月21日，北京市工商行政管理局核准原中钢天铁公司的注销登记。原中钢天铁公司清算组向两位仲裁员和韦斯顿瓦克公司发送电子邮件，称：公司已经依法注销，清算完毕，不再具有诉讼主体资格，所有电话号码、传真号码和电子邮件地址都停止使用。

2009年4月28日，仲裁员陈波声明原中钢天铁公司已终止对其的委派、其无法采取行动，并在5月5日正式同意辞职。

2010年2月11日至3月4日，韦斯顿瓦克公司通过电子邮件、快递等方式，向原中钢天铁公司曾使用的邮箱地址、清算组成员、股东等发出指定仲裁员的通知。3月30日、4月27日，Michael Baker-Harber通过电子邮件、传真向原中钢天铁公司清算组、清算组法律顾问、公司股东发送通知，要求提交答辩书以及全部辅助文件，韦斯顿瓦克公司的代理人也通过邮寄、专人派送等方式发送仲裁文件，但均未得到原中钢天铁公司的响应。

2010年6月2日，Michael Baker-Harber作为独任仲裁员就韦斯顿瓦克公司与原中钢天铁公司之间2008年8月1日签订的租船合同项下纠纷作出了最终裁决，并以电子邮件发送至合同记载的原中钢天铁公司的两个电子邮箱。该仲裁裁决裁定：原中钢天铁公司立即向韦斯顿瓦克公司支付37327533美元及按年利率5%计收的利息（自2009年5月9日至裁决之日止每三个月计算复利，此后，以37327533美元为基数按上述相同方法计算自裁决之日起至付款日止的利息）。因原中钢天铁公司未履行该仲裁裁决，韦斯顿瓦克公司向法院提出承认和执行该仲裁裁决的申请。

另查明，2010年1月25日，北京市工商行政管理局作出京工商经开分处字（2010）第1号行政处罚决定书，撤销了京工商开注册企许字（2009）0007103号注销决定书所做出的注销决定，即原中钢天铁公司办理的公司注销登记被撤销。3月9日，原中钢天铁公司的全体股东不服该行政处罚决定，提起行政诉讼。6月9日，北京市海淀区人民法院以北京市工商行政管理局在行政处罚过程中未能完全保障行政相对人的听证权利、程序违法为由，判决撤销京工商经开分处字（2010）第1号行政处罚决定。双方当事人均提出上诉，10月20日，北京市第一中级人民法院判决：驳回上诉，维持一审判决。北京市企业信用网网站上，原中钢天铁公司的企业状态由“开业”变更为“注销”，网页显示注销日期为“2010年11月1日”，公司原法定代表人为郭玉山。

裁判结果

天津海事法院于2012年7月12日作出（2010）津海法确字第6号民事裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条、《承认与执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款d项的规定，裁定如下：

对仲裁员Michael Baker-Harber于2010年6月2日作出的韦斯顿瓦克公司（Western Bulk Pte Ltd）和北京中钢天铁钢铁贸易有限公司2008年8月1日航次租船包运合同项下争议的仲裁裁决不予承认和执行。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案为申请承认和执行外国仲裁裁决案件，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”涉案仲裁裁决在英国作出，我国和英国均为《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的缔约国，因此，涉案仲裁裁决是否应予承认和执行，应当依照《纽约公约》的规定进行审查。

关于涉案仲裁程序，涉案合同第39条仲裁条款D项约定仲裁根据伦敦海事仲裁员协会规则在伦敦进行，第40条约定合同的所有方面都受英国法管辖并根据英国法解释，因此，涉案仲裁程序应当按照《英国1996年仲裁法》和伦敦海事仲裁员协会规则进行。《英国1996年仲裁法》第14条第(4)款规定：“在仲裁员需由当事人委任时，仲裁程序自一方当事人通知另一方当事人要求委任或同意其委任的仲裁员作为独任仲裁员时开始。”2009年3月13日，韦斯顿瓦克公司按照合同中明确记载的原中钢天铁公司的邮箱地址发送电子邮件，通知其就涉案合同项下争议指定仲裁员。因此，涉案仲裁程序自2009年3月13日开始，原中钢天铁公司提出的仲裁程序尚未开始的主张不能成立。

关于仲裁庭的组成，原中钢天铁公司提出其从未同意由韦斯顿瓦克公司指定的仲裁员进行独任仲裁，该仲裁员作出的裁决违法，不应予以承认。法院认为，涉案航次租船包运合同第39条A款约定：“双方合意指定的独任仲裁员将解决争议；或如一方未能回复对方的委任仲裁员通知，指定其选择的仲裁员；该仲裁员将作为解决争议的独任仲裁员。如双方不能在送达仲裁通知后的14天内就独任仲裁员达成一致意见，争议将由两名仲裁员解决，双方各自指定一名仲裁员，若该两名仲裁员在任何问题上不能达成一致，其将指定第三名仲裁员。”韦斯顿瓦克公司发出仲裁通知并指定Michael Baker-Harber为仲裁员之后，原中钢天铁公司并未同意由该仲裁员作为独任仲裁员，而是另行指定了陈波为仲裁员。故涉案仲裁条款中约定的独任仲裁的情形并未出现，涉案纠纷的仲裁庭已经由两名仲裁员组成。随后原中钢天铁公司指定的仲裁员辞职，造成仲裁庭出现空缺，而关于仲裁员辞职后的空缺如何填补，涉案仲裁条款中没有作出约定。根据《英国1996年仲裁法》第27条第(2)款、第(3)款的规定，在当事人对仲裁员的空缺填补无约定的情况下，该法第16条和第18条在仲裁员的空缺填补上等同于原委任程序。因此，原中钢天铁公司指定的仲裁员辞职、出现仲裁员的空缺后，应当按照该仲裁员的原委任程序，由原中钢天铁公司再行指定一名仲裁员以填补空缺。但涉案仲裁员辞职事件发生之时，原中钢天铁公司已经办理了注销登记，未能再进行委任，属于委任仲裁庭之程序未能进行的情形。《英国1996年仲裁法》第16条第(7)款规定：“如约定之委任程序无法进行，则适用第18条的规定。”该法第18条第(1)款规定：“当事人可自由约定如委任仲裁庭之程序未进行时如何行事。如委任已根据第17条（不作为时委任仲裁员的权力）适当作出，则除非该委任被撤销，不应被视为委任程序未进行。”第(2)款规定：“在且仅在无此类约定的范围内，仲裁协议的任一方当事人（经通知另一方当事人后）申请法院根据本条行使权力。”根据当事人是否明确约定委任仲裁庭之程序未进行时如何行事，应当分别适用该法条的第(1)款或第(2)款。涉案仲裁条款中，并未就委任仲裁员之程序未能进行时如何处理作出明确约定。因此，对涉案仲裁庭空缺的填补，应当适用《英国1996年仲裁法》第18条第(2)款的规定，由当事人申请法院根据该条行使权力。韦斯顿瓦克公司未经申请法院行使权力而由其指定的仲裁员进行独任仲裁，该仲裁庭的组成不符合涉案仲裁条款的约定和《英国1996年仲裁法》的规定。

关于仲裁员Michael Baker-Harber进行独任仲裁的程序合法性，韦斯顿瓦克公司提交的Robert Merkin教授的证词认为：原中钢天铁公司“进行了委派但撤销了该委派，实际结果是未进行委派”，韦斯顿瓦克公司“有权将其自己的仲裁员视为独任仲裁员”；独任仲裁员在裁决中“讨论了权限并认为其被有效的委派”。法院认为，2009年4月21日，原中钢天铁公司已经办理了公司注销登记，而仲裁员辞职发生在5月5日，该份证词中所提到的原中钢天铁公司“撤销了该委派”缺乏事实依据。原中钢天铁公司在收到指定仲裁员通知后的14天期限内指定了仲裁员，涉案纠纷的仲裁庭已经成立，其中一名仲裁员辞职造成的仲裁庭空缺，并不能否定原中钢天铁公司先前指定仲裁员行为的效力。适用《英国1996年仲裁法》第27条、按照原委派程序填补仲裁庭空缺，并非将程序恢复到2009年3月13日韦斯顿瓦克公司发出指定仲裁员通知之时，而是在原中钢天铁公司已经响应指定仲裁员的通知、选择由两名仲裁员组成仲裁庭的情况下，由原中钢天铁公司再指定一名仲裁员，或其未能指定时，按照仲裁条款的约定和《英国1996年仲裁法》第18条第(2)款的规定，由法院行使权力，韦斯顿瓦克公司无权未经法院行使权力而以其指定的仲裁员进行独任仲裁。仲裁员Michael Baker-Harber在涉案仲裁裁决中写道：“（韦斯顿瓦克公司）并于2010年2月11日‘在必要的范围内’通知被申请人（原中钢天铁公司）指定本人为仲裁员，同时要求原中钢天铁公司在14日内指定其仲裁员，否则本人将成为独任仲裁员。被申请人没有指定仲裁员，本人则成为本案的独任仲裁员。”仲裁员将原中钢天铁公司未响应2010年2月11日指定仲裁员的通知作为独任仲裁庭组成的依据，但涉案纠纷的仲裁庭已于2009年3月组成，随后仅仅涉及仲裁庭空缺如何填补的问题，韦斯顿瓦克公司在未经法院行使权力的情况下，无权重新启动委任仲裁员的程序。故韦斯顿瓦克公司于2010年2月11日第二次发出指定仲裁员的通知不具法律效力，不能成为涉案仲裁庭组成合法的依据。因此，韦斯顿瓦克公司关于涉案仲裁庭组成合法的主张不能成立。

综上所述，韦斯顿瓦克公司发出指定Michael Baker-Harber为仲裁员的通知后，原中钢天铁公司并未同意由其作为独任仲裁员，而是另行指定了一名仲裁员，涉案纠纷的仲裁庭已经由两名仲裁员组成。原中钢天铁公司指定的仲裁员辞去仲裁员职务后仲裁庭出现空缺，因原中钢天铁公司已经登记注销，约定的仲裁员委任程序无法进行。在涉案仲裁条款未对仲裁员委任程序未能进行时如何行事作出明确约定的情况下，韦斯顿瓦克公司没有按照《英国1996年仲裁法》第18条第(2)款的规定，申请法院根据该条行使权力，而是以其指定的仲裁员进行独任仲裁，该仲裁庭的组成不符合涉案仲裁条款的约定及《英国1996年仲裁法》的规定。根据《纽约公约》第五条第一款d项的规定，属于“仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人之间的协议不符，或者当事人之间没有这种协议时，同进行仲裁的国家法律不符”的情形。

案例注解

一、案件背景

本案于2010年10月9日立案，立案时申请人称原中钢天铁公司正处于清算阶段，北京市企业信用网查询信息显示原中钢天铁公司企业状态为“开业”。但在法官根据申请人提交的电话号码联系原中钢天铁公司法定代表人的过程中，获悉该公司曾在2009年4月21日办理了工商注销登记，后北京市工商局又以行政处罚决定书撤销了该注销登记，当时关于该行政处罚决定书的行政诉讼正在二审中。2010年10月20日，另案行政诉讼二审判决撤销了行政处罚决定。

对于本案的审理，曾有意见认为可以裁定驳回起诉，《中华人民共和国民事诉讼法》起诉条件要求有明确的被告，因原中钢天铁公司已注销，法人资格已经消灭，裁定驳回申请。但本类案由不应适用一般诉讼案件的立案要件，申请承认和执行外国仲裁裁决案件的立案要件应当是：1、有真实的仲裁裁决存在；2、有适格的申请人提出申请。

还有意见认为本案可以裁定终结，因立案时被申请人法人资格是存在的，在审理过程中发生变化，参照诉讼中法人资格消亡的处理方法终结审理。但承认和执行国外仲裁裁决案件的审理内容，首先是裁决是否应当予以承认，其次才是涉及被申请人法人状态的能否予以执行。即使被申请人是在本案审理过程中消亡，如果裁决本身没有应当不予承认和执行的情形，案件的结果也只能是对仲裁裁决承认但不予执行。

无论原中钢天铁公司在2009年4月21日办理工商注销登记至2010年10月20日生效判决撤销关于撤销注销登记的行政处罚决定之间，该公司法人状态是合法存在或已经消灭，在本案进行听证时，原中钢天铁公司法人资格已经消灭，不能参与审理。法院要求申请人提交关于原中钢天铁公司法人资格变更的证据材料，但申请人称其不具举证能力，法院与原中钢天铁公司原任清算组律师联系，其愿意配合提交相关材料。法院将调取的主体证据材料交申请人质证，方据以查清原中钢天铁公司法人资格变更情况。

二、适用英国法过程中对涉案仲裁条款及仲裁程序的解读与定性

涉案仲裁程序中出现了一个特殊情况：原中钢天铁公司接到仲裁通知后指定了一名仲裁员，随后该仲裁员辞任。由此产生了本案审理的一个关键问题：仲裁庭空缺的填补是否符合伦敦仲裁规则和英国法的规定。

按照《英国1996仲裁法》的规定，仲裁庭组成后出现空缺的，应当按照仲裁协议约定的仲裁员委任程序填补空缺，原委任程序无法进行时，如仲裁协议未明确约定应如何处理，则应由当事人申请法院行使权力。

涉案仲裁条款的结构、措辞都不够规范和严谨，没有约定仲裁庭出现空缺时如何填补，也没约定仲裁员委任程序无法进行时如何处理。申请人在原中钢天铁公司指定的仲裁员辞任、公司已注销不能另行指定仲裁员的情况下，没有申请法院行使权力、填补仲裁庭空缺，而是重新发出仲裁通知并以己方指定的仲裁员独任仲裁，不符合《英国1996仲裁法》的规定。在申请人提交的英国南安普敦大学Robert Merkin教授出具的有关本案仲裁程序合法的专家意见中，也提到申请人再次发出仲裁通知是没有必要的，而裁决书却将第二次发出的仲裁通知及回复作为独任仲裁的权力依据，二者相互矛盾。

本案的裁判关键在于以仲裁条款内容等事实为基础，准确完成了对《英国1996仲裁法》中五个条款的多层次指向适用，逻辑思路可以简要归纳如下：

三、关于《纽约公约》第五条第一款适用的举证责任分析

根据最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定，审理申请承认和执行外国仲裁裁决的案件，准备不予承认或执行的，应当逐级请示。天津海事法院就本案进行听证时，关于仲裁程序的合法性，申请人称其意见以英国教授的专家意见为准。在本案请示过程中，申请人提出：《承认及执行外国仲裁裁决公约》及最高人民法院关于执行该公约的通知明确规定，法院应根据被执行人提供的证据审查是否具有该公约第五条第一款所列的情形。

审查外国仲裁裁决是否应予承认和执行时，应当注意《纽约公约》第五条第一款和第二款的适用要求是不同的，第一款要求应由仲裁一方向法院提交证据证明存在所列五种不予承认和执行的情形，即当事人主张并提供证据，第二款则允许法院主动审查是否属于本国法律允许仲裁的争议事项以及是否有违本国公共政策。对《纽约公约》第五条第一款的规定，应结合我国关于举证责任的规定理解适用。本案中，原中钢天铁公司的法定代表人已经明确向法院提出了：公司从未同意由韦斯顿瓦克公司指定的仲裁员进行独任仲裁，该仲裁员作出的裁决是违法的。而申请人在申请书中陈述了发出仲裁通知、分别指定仲裁员、仲裁员辞任、再次发出仲裁通知、独任仲裁的仲裁庭组成过程，提交了租船合同、仲裁裁决书等证据，据此，法院已经能够查明仲裁庭组成经过，判定仲裁定组成是否合法。在此情况下，原中钢天铁公司法定代表人提出的异议已经有足够证据支持，无须另行提供证据。