摘要：随着海洋开发建设工程的集中推进，以及普遍存在的市场行为不规范、投资不足等问题，出现了一系列的经济纠纷，侵害了相关企业和务工人员的合法权益。在海事司法实践中，由于对一些法律问题在具体适用上认识不一致，影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率。本文结合相关案件所反映出的特点和问题，对案由的确定，案件的适用法律，无效合同处理原则，转包人、违法分包人、发包人承担责任的方式和范围以及付款期限的性质等比较突出的问题进行梳理和完善。

关键词：围海造陆工程  适用法律

党的十八大报告首次提出建设海洋强国。报告提出提高海洋资源开发能力，发展海洋经济，保护海洋生态环境，坚决维护国家海洋权益，建设海洋强国。建设海洋强国是我国经济社会可持续发展的必由之路。从我国经济发展的增长点看，海洋经济正成为我国特别是东部沿海地区经济转型升级的新引擎。在沿海地区掀起了一股围海造陆的热潮。由于工程项目比较集中，以及普遍存在的市场行为不规范、投资不足等问题，出现了一系列的经济纠纷，侵害了相关企业和务工人员的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题。反映在海事司法实践中，表现为不同的法院、不同的法官，对某些法律问题在具体适用上认识不一致，如案由的确定，案件的适用法律，无效合同处理原则，转包人、违法分包人、发包人承担责任的方式和范围，付款期限的性质等问题，这些问题不解决，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和务工人员工资问题。下面以天津海事法院受案范围内工程特点和案件中遇到的具体问题为基础进行分析论述。

一、案件基本情况以及案由的确定

从案件数量上看，在天津海事法院受理的相关案件中，2008年为2件，2009年、2010年为3件，2011年7件，2012年增加到19件，呈现出大幅上升的趋势。

从案件特点上看，由于天津、河北所处的地理位置，特别是天津海岸位于渤海湾西部的海河、永定新河、独流减河下游，为粉沙淤泥质平原海岸，沿岸地势低平，潮滩和水下浅滩宽缓，泥沙淤积问题严重，沿海围海造陆工程便因地制宜，淤积的泥沙成为吹填造地的理想沙源，利用航道疏浚、港池开挖，进行围海造陆建设，也就是说，围海造陆工程通常包括港口和航道的疏浚工程，而围海造陆和港口航道疏浚可能具有不同的合同相对方，也可能属于同一相对方。而且围海造陆的工程成果的用途也各有不同，比如用于码头建造或综合开发利用等。这些案件特点体现在工程合同上表现为合同名称不明确，合同条款比较笼统，造成识别案件法律关系的困难，进而影响案由的确定和案件管辖以及法律适用。

关于案由的确定。在审判实践中，案由的确定较不统一，主要有以下几种：围海造陆工程合同纠纷、码头建造合同纠纷、航道疏浚合同纠纷和海洋开发利用工程建设合同纠纷。最高人民法院《民事案件案由规定》规定的相关案由有航道、港口疏浚合同纠纷，码头建造合同纠纷以及海洋开发利用纠纷，由于前述案件特点，决定了海商纠纷部分所列举的案由，不能涵盖具体案件中的所有纠纷类型，相反《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》又对每种案由作出了较为明确周密的定义，这就导致了在确定案由时无所适从，上述审判实践中对案由的确定主要遵循两种原则：一是以纠纷发生的环节确定，比如纠纷发生在疏浚环节就确定为航道、港口疏浚合同纠纷；二是按照工程的用途不同划分，如果围海造陆是用于码头建设，就确定为码头建造合同纠纷，如果是用于综合使用，就确定为围海造陆工程合同纠纷和海洋开发利用工程建设合同纠纷。这样的确定原则有一定的科学性，但要避免不规范的表述。其中围海造陆工程合同纠纷，既不属于《民事案件案由规定》中所列举的案由，也不能很恰当地概括纠纷环节以及工程用途，不适宜作为案件案由使用。为了论述方便，下文将此类纠纷统称为航道、港口疏浚与吹填工程合同纠纷。

二、案件的法律适用

对于此类案件的法律适用，实践中有两种观点：一是认为这类合同属于我国《合同法》规定的建设工程合同，应当适用《合同法》对建设工程合同的有关规定以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高法院审理建设工程案件的解释》）；另一种观点认为，港口、航道疏浚合同和吹填造陆合同不属于传统的建设工程合同的范围，应当适用《民法通则》、《合同法》总则的有关规定，并参照《合同法》加工承揽合同、建设工程合同的有关规定。

笔者同意第一种观点。考察一个合同是否属于建设工程施工合同，要看该工程是否属于我国《建筑法》所调整的范围。《建筑法》第二条规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，该条规定未对调整范围作出明确界定。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，以及根据该法律和行政法规制定的《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》，对《建筑法》的调整范围进行了逐级细化。《建筑业企业资质等级标准》关于施工总承包企业资质等级标准和专业承包企业资质等级标准的规定均包括了港口与航道工程。交通运输部颁布的《水运工程质量检验标准》将疏浚与吹填工程质量检验标准做为独立一篇进行了规定。综上，可以确定航道、港口疏浚与吹填工程属于建设工程，相应地，航道、港口疏浚与吹填工程合同纠纷案件应当适用《合同法》对建设工程合同以及《最高法院审理建设工程案件的解释》的有关规定进行审理。

三、无效合同处理原则

《最高法院审理建设工程案件的解释》的重点内容之一就是无效合同的认定以及合同被认定无效后工程价款的结算，此外，除该解释规定的五种导致合同无效的情形外，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程合同。在明确了法律适用的情况下，对于航道、港口疏浚与吹填工程合同效力的确定不再是审判实践的难点。问题的关键在于无效合同的处理，《合同法》第58 条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”就实际履行建设施工合同而言，合同履行的过程就是把人、力、建筑材料物化到建设工程中的一个过程，财产的形态随之发生改变，因此，建设工程合同被认定无效后一般不能发生返还财产的法律后果。综合《最高法院审理建设工程案件的解释》有关无效建设工程施工合同法律后果的规定，主要存在以下民事法律后果:

（一）折价补偿。根据《最高法院审理建设工程案件的解释》第二条和第三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或是经修复后合格的，发包人应当对承包人就竣工验收合格的建设工程进行折价补偿，补偿数额可以参照合同约定的工程价款进行确定。

（二）不支付工程款及发包人的过错赔偿责任。《最高法院审理建设工程案件的解释》第三条第二款规定，在建设工程施工合同无效的情形下，如果对建设工程进行修复后，其质量仍然不合格，发包人可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务。但是，如果发包人对于造成建设工程的质量不合格有过错，应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。

（三）收缴当事人的非法所得。《最高法院审理建设工程案件的解释》的第四条规定了人民法院可以收缴承包人非法所得的三种情况，即非法转包、违法分包、借用资质。在审判实践中，容易遇到的问题是如何界定违法所得的范围。比如天津海事法院受理的一起实际施工人某建设工程公司诉总承包人某疏浚工程公司、出借资质人某水利公司航道疏浚工程施工合同纠纷案件，某水利公司出借资质签订涉案疏浚工程施工合同，但未实际参与工程施工，工程施工实际由某建设工程公司完成，各方当事人提供的证据可以认定某水利公司将总承包人支付的工程款全部支付给了实际施工人，某水利公司未从工程中获利，亦未收取任何形式的管理费，因此某水利公司不承担支付工程款的责任，也不存在应当收缴的的违法所得。《最高法院审理建设工程案件的解释》规定的违法所得应指扣除成本后的获利部分，并且只收缴实际取得，而非约定取得。

四、转包人、违法分包人、发包人承担责任的方式和范围

《最高法院审理建设工程案件的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工付出劳动却拿不到工资，该条规定即是为了保护农民工的合法权益所作出的。但是该规定只是对责任主体进行了明确，而未对责任承担方式和范围作出进一步的规定。

关于责任承担方式。虽然《最高法院审理建设工程案件的解释》第二十六条未作出进一步规定，但是规定了转包人、违法分包人、发包人作为共同被告的诉讼地位，而不是作为第三人。所谓共同被告，应当负有相同给付义务的责任主体，因此该条规定本身包含了责任承担的方式应为连带责任。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称《江苏高院意见》）第二十三条认为建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。可见，进一步明确连带责任的责任承担方式将更有效地保护农民工合法权益。

关于连带责任的范围。《最高法院审理建设工程案件的解释》和《江苏高院意见》均明确了发包人只在欠付的工程款范围内承担责任，因而对于发包人而言，其应当对尚欠工程款的数额承担举证责任，如举证不能，则承担全额的支付义务。在发包人举证不能或总承包工程未结算的情况下，且实际施工人与转包人、违法分包人的工程款均未进行工程结算，并存有争议时，是否应当同时审理共同被告之间的法律关系，以确定发包人的尚欠范围和应当支付范围。这在诉讼程序上存在争议，因为，同为被告，而被告之间不可能提出诉与反诉，而原告的诉讼请求又不包括被告间的争议。笔者认为，既然规定了发包人只在欠付的工程款范围内承担责任，那么就应当将被告间的争议作为事实问题来查明，而不涉及诉讼请求。

同样是责任承担的范围，《最高法院审理建设工程案件的解释》和《江苏高院意见》均未明确转包人、违法分包人是对欠付的全部工程款，还是仅在各自欠付的工程款范围内承担给付责任，此两种结论，在审判实践中已经分别为生效判决所确定。笔者认为，除发包人只在欠付的工程款范围内承担责任外，转包人、违法分包人均应当对欠付的全部工程款承担连带责任。理由如下：一、《最高法院审理建设工程案件的解释》所称的发包人、转包人和违法分包人应当是专指特定的人，比如转包人的下家为违法分包人，就违法分包人而言，转包人实际上就是发包人，但为了便于区分，将其特定为转包人。所以《最高法院审理建设工程案件的解释》规定的发包人只在欠付的工程款范围内承担责任仅针对发包人，而不包括转包人和违法分包人。二、转包人、违法分包人承担连带责任的基础是其对无效合同的签订均存在过错，而发包人作为业主与总承包人签订的工程总承包合同通常不存在无效的情形，即发包人通常不存在签订无效合同的过错，所以由其在欠付的工程款范围内承担连带责任，体现了民法的公平原则。相反，对于具有过错的当事方就应当承担更为严格的责任，此种责任范围的设定也更有利于保护农民工的合法权益。

五、付款期限的性质

通常在不能保证发包人（业主）足额支付工程款的情况下，总承包人、违法转包人、违法分包人为了避免己方先行支付，会在其与下家的合同中做如下约定：工程进度款累计支付至合同价的一定比例时，暂停支付工程款，工程尾款应在与上家结算完毕并收到上家支付的工程尾款且经审计后一定期限后支付。首先，如果该条款包含在无效合同中，依据《最高法院审理建设工程案件的解释》的规定可以参照合同约定支付工程价款，该规定应当仅指工程价款，但上述约定是针对付款期限所作出的，不在参照的范围，不能作为总承包人、违法转包人、违法分包人是否应当支付工程款的依据。其次，在有效合同作出该约定的情况下，该条款是否有效，审判实践中也存在不同的观点。有观点认为，该约定属于附期限的付款，既然该条款是双方当事人真实意思表示，那么双方当事人就要受其约束，在期限未到来之时，付款方有权拒绝支付工程款。笔者认为，我国《合同法》对于附条件和附期限的规定是与合同效力相关的概念，而上述条款并不影响合同或该条款的效力，因为工程已经竣工，根据合同相对性原则付款方不能因为其与上家的付款情况免除付款义务，而事实上，由于工程结算的复杂性以及工程双方存在着千丝万缕的经济往来，总承包合同工程尾款确实存在不支付或不足额支付的可能，分包合同的分包方仍应当承担支付工程款的义务。但是，只要在不具有欺诈、胁迫等影响条款效力的情形时，应认定上述条款系双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。由于该条款对支付工程款义务的履行期限不是某一特定时间点，而是一个期限，因此，该条款在性质上应认定为对履行期限的约定，且不能因为履行期限不是某一特定时间而认为对履行期限约定不明确。建设工程合同竣工、结算、审计等事项具有一定的特定性和规范性，也都会实际发生，对于及时合理发生且经过的期间应当予以支持，认定履行期限未到达，对于分包方不能证明系及时合理发生且经过的期间，则认定履行期限已到达，分包方应当支付工程款。在实践中，如何掌握履行期限是否到达，可以从分包方是否及时有效地完成了付款期限所约定的事项，以及为了完成相关事项所经过的时间是否符合相关法律法规的强制性规定，且分包方对此负有举证责任。