裁判要旨： 

认定租约仲裁条款能否被有效并入提单，关键在于两个问题，一是如何确定准据法，二是考查并入条款如何措辞。确定准据法应当坚持意思自治原则，首先应当适用当事人选择的法律，其次适用仲裁地法律，当事人既没有选择准据法又没有选择仲裁地时，适用法院地法律。并入条款中笼统、概括的语言，只能并入与运输主旨相关的条款如装船、运输、交货条款等，而仲裁等与运输主旨无关的条款，只能通过鲜明、清晰的语言，在并入条款中明确提及，才能达到有效并入提单的目的。被有效并入提单的租约仲裁条款，对承运人、收货人、提单持有人有效，对实际承运人不能产生法律效力。 

案  情

原告：中成新星油田工程技术服务股份有限公司（以下简称中成新星公司）。

被告：天津大亚国际物流有限公司（以下简称大亚公司）。

被告：中国电子进出口山东公司（以下简称中国电子山东公司）。

被告：威海永盛国际船舶管理有限公司（以下简称永盛公司）。

原告诉称，2012年1月原告委托被告大亚公司将一批设备由中国新港运往印度尼西亚中苏拉威西省。案外人马提拉物流有限公司（MTL LOGISTICS CO.,LTD）代承运人签发了清洁提单，并通过被告大亚公司转交原告。提单载明托运人为，收货人为，承运船舶为“联胜”轮（UNION SUCCESSS）。被告中国电子山东公司系涉案承运船舶的船东，被告永盛公司系涉案承运船舶的经营人。涉案货物运抵目的港后发现货损货差，经检验人检验损失金额为人民币615万元。后原告从收货人PT银行处受让债权，并以收货人身份，依据提单向法院提起诉讼，请求法院判令三被告赔偿原告货物损失人民币615万元及利息并承担本案诉讼费。

被告大亚公司在答辩期内提出管辖权异议申请认为，申请人大亚公司与被申请人中成新星公司之间的租船协议约定，“本确认书产生的任何争议、纠纷或索赔以及与此确认书有关的事项，违约、终止或无效等，均应提交香港仲裁，适用英国法律。”据此，本案仲裁适用的实体法应为英国法，程序法应为仲裁地法即香港法。根据英国法律规定，该仲裁条款合法有效，涉案纠纷应在香港提交仲裁解决，天津海事法院对本案没有管辖权，故请求法院依法裁定驳回原告起诉，该案由香港国际仲裁中心仲裁裁决。

审  判

一审法院经审查认为，被告大亚公司与原告中成新星公司于2011年12月28日签订租船协议，该协议第二十四条约定，“本确认书产生的任何争议、纠纷或索赔以及与此确认书有关的事项，违约、终止或无效等，均应提交香港仲裁，适用英国法律。”本条款是双方对因租船合同产生纠纷解决方式的约定，原告主张接受涉案提单收货人PT银行的权利转让，依据提单向被告提起诉讼。由于涉案提单并未明确提及并入租约中的仲裁条款，该仲裁条款对提单收货人不具有约束力。涉案运输的起运港属于天津海事法院的管辖范围，天津海事法院对本案具有管辖权，遂驳回被告大亚公司对本案管辖权提出的异议。

大亚公司不服一审裁定，向天津市高级人民法院提出上诉，认为中成新星公司主张的债权转让文书未经公证认证，其未能提供合法有效的债权转让文书，本案并不存在债权转让的事实。中成新星公司系行使托运人权利，而非收货人权利，故中成新星公司应受与大亚公司之间租船协议的约束，依据租船协议中的仲裁条款申请仲裁。

被上诉人中成新星公司认为，本案系中成新星公司作为提单收货人就提单项下货物短少和损坏提起的诉讼，与租船协议无关。中成新星公司是否合法取得提单项下权利以及是否具有主体资格等问题，属于实体审理范畴，不影响本案管辖的确定。

二审法院经审查认为，被告上诉人中成新星公司认为本案应由香港国际仲裁中心仲裁裁决的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。故裁定驳回上诉，维持原裁定。

评  析

本案的关键问题在于租约仲裁条款是否被有效并入提单并约束收货人。判断仲裁条款是否被并入提单，至少需要考查两个问题，一是并入条款如何措辞，二是所适用的准法。

一、租约仲裁条款并入提单必须在提单中明确载明

仲裁条款是租约中用于解决双方当事人之间未来可能发生的争议的条款，其相对于其它租约条款而言具有一定的独立性。英国判例表明，一般并入条款只能并入与运输主旨相关的条款如装船、运输、交货条款等，只有特殊并入条款才能将仲裁等与运输主旨无关的条款并入提单。一般并入条款是指通过笼统、概括的语言，意图将租约中的某些并不特定的条款并入提单的条款。实践中一般并入条款的措辞表现为“一切术语、条件、条款按照租约”等（All terms,conditions,clauses as per Charter Party）。特殊并入条款是指通过明确、清晰的语言，意图将租约中某些特定的条款并入提单的条款。实践中特殊并入条款最为常见的措辞是康金格式提单1994（CONGENBILL 1994）背面条款第一条的规定“所有背面所示日期的租约的条款和条件，自由和免责，包括法律适用和仲裁条款并入本提单。”(All terms and conditions,liberties and exceptions of the Charter Party,dated as overleaf,including the Law and Arbitration Clause,are herewith incorporated)

我国海事司法实践中，关于租约仲裁条款如何并入提单存在多种观点，但是笔者认为我国应当采用英国法的做法，即只有特殊并入条款才能将包括仲裁在内的与运输主旨没有直接关系的租约条款有效并入提单。“航次租船合同的仲裁条款、管辖权条款独立于合同的其他条款，只有在并入条款中明确写明将航次租船合同中的仲裁条款、管辖权条款并入，才能产生并入的效力。”[1]

这种做法不仅有利于维护我国进口商的合法权益，而且有利于提升我国海事审判的世界影响力。根据我国海商法的规定，收货人、提单持有人与承运人之间的权利义务关系依据提单的规定。据此，CIF贸易术语下，我国进口商作为收货人、提单持有人一旦发现货损货差，会依据提单向承运人索赔，而承运人通常也会以提单并入仲裁条款为由进行抗辩。如果通过一般并入条款就能将租约中的仲裁条款并入提单，则我国进口商就只能到租约约定的仲裁地（通常在英国）申请仲裁，这不仅大大增加了我国进口商维护合法权益的诉讼成本，而且多数情况下由于诉讼成本超过货损货差的损失额而放弃索赔，这对我国进口商而言无疑是极为不利的，因此我国应当对租约并入仲裁条款进行严格审查，尽量提高仲裁条款有效并入提单的“门槛”。此外，英国是现代仲裁制度的发源地，拥有完善的仲裁规则和庞大的仲裁体系，因此多数租船合同约定的仲裁地都是英国。而仲裁具有妨诉的效力，如果认定并入提单的仲裁条款有效，则可以排除我国法院对相关纠纷的管辖，因此通过一般并入条款就能够有效并入仲裁条款的做法，将在很大程度上降低我国海事法院管辖重大涉外海事海商纠纷的机会，并进而导致我国参与制定国际贸易及国际航运规则的机会不断减少，这不仅不利于我国司法主权的有效行使，而且也不利于提升我国海事审判的影响力，同时与我国海运和国际贸易大国的国际地位也不相符。

就本案而言，涉案提单中非但没有载明特殊并入条款，甚至连一般并入条款也没有，因此原告中成新星公司与被告大亚公司之间签订的租船协议中约定的仲裁条款，不能有效并入提单，并据以约束作为收货人的中成新星公司。

二、仲裁条款的准据法应当依次为当事人约定的法律、仲裁地法律和法院地法律

首先应当适用当事人选择的法律。从理论层面来讲，十六世纪法国著名法学家杜摩兰在《巴黎习惯法评述》一书中指出，在契约关系中应该适用当事人自主选择的习惯法。此后这一原则被发展为“意思自治原则”，目前该原则已成为确定合同准据法的首要原则，且已被多数国家的立法和国际公约所确认。从法律层面来讲，我国《仲裁法》对仲裁协议的准据法没有明确规定，但是由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第一百五十一条规定，“仲裁协议的效力，除当事人的行为能力外，适用当事人选择的法律……”与国内立法相比，国际立法相对比较明确，《纽约公约》第五条第一项（甲）规定，“第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效……”据此不难推断当事人协议选择的法律应当首先作为仲裁协议的准据法。尽管有观点认为，《纽约公约》的效力范围仅限于承认与执行仲裁裁决阶段对仲裁协议效力的认定，但是笔者认为案件受理阶段与承认及执行阶段保持一致是非常必要的，否则将可能导致一个案件在受理阶段被认定仲裁协议有效并经仲裁做出裁决，而在仲裁裁决的执行阶段又被认定无效并不被承认和执行的尴尬局面。

其次，如果当事人没有选择准据法，则应当适用仲裁地法律。这一原则在前述我国《国际私法示范法》第一百五十一条、《纽约公约》第五条第一项（甲）以及《联合国国际商事仲裁示范法》等相关法律规范中都有所体现。此外，1998年11月23日最高人民法院副院长李国光在全国经济审判工作会议上的讲话中指出，“对于涉外仲裁协议的效力认定，要注意准确地适用法律，通常要适用约定的仲裁地国法律，并参照国际惯例予以认定。只有在明确适用中国法律的情况下，才能按照仲裁法第十七条和第十八条的规定确认仲裁协议的效力。”[2]司法实践中也体现了这一原则。最高人民法院在审理香港三菱商事会社有限公司与三峡投资有限公司、葛洲坝三联实业有限公司、湖北三联机械化工工程有限公司购销合同欠款纠纷案中认为，“由于当事人未对判定合同中仲裁条款效力适用的法律作出明确约定，按照《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一项(甲)中体现的原则，对于仲裁协议效力的认定，应适用当事人约定的仲裁地的法律……”[3]

再次，在当事人既没有选择准据法，又没有选择仲裁地时，则适用法院地法律。仲裁协议涉及当事人程序性权利义务关系，根据国际私法原则，程序性问题应当适用法院地法。这一点在我国海事司法实践中也得到了认可。青岛海事法院在审理深圳市某集团有限公司与希腊某航运公司提单运输货物损害纠纷管辖权异议一案时认为，“当原告向法院起诉后，原被告之间是否存在仲裁协议，这不仅涉及到法院对仲裁协议的审查问题，而且涉及当事人的诉权和受诉法院的管辖权，因此该问题实质上涉及到诉讼程序问题。诉讼程序问题应当适用法院地法。”[4]

当然以上方法是用于解决租约仲裁条款是否有效并入提单时的准据法选择问题，而本案涉案提单中根本没有载明并入条款，即租约仲裁条款自始不可能有效并入提单。而确定法院管辖权系程序性问题，因此根据前述国际私法原则，两审法院都采用法院地法即中国法律。被告大亚公司关于“本案仲裁适用的实体法应为英国法，程序法应为仲裁地法即香港法”的主张，应当是解决原告中成新星公司以托运人身份通过与被告大亚公司之间的租船协议提起诉讼时的准据法选择问题，而本案原告中成新星公司是以收货人身份依据提单向被告大亚公司进行索赔，因此被告大亚公司的主张不能适用本案。

三、提单并入仲裁条款对承运人、收货人、提单持有人有效，对实际承运人不产生法律效力

一旦认定租约仲裁条款有效并入提单后，就需要明确仲裁条款对哪些主体有效。

1、收货人、提单持有人。理论界对于提单并入仲裁条款是否可以约束提单持有人，有两种截然不同的观点，一种观点认为提单并入仲裁条款能够约束提单持有人。另一种观点则认为，如果仲裁条款能够约束提单持有人，则有违合同的意思自治原则。对此，笔者认为一方面提单通常随租约一并转让，因此提单持有人在受让提单时，对提单并入仲裁条款的内容应当是明知的；另一方面如果提单持有人是收货人则其可以通过与承租人之间的贸易合同等，间接对提单并入仲裁条款进行修改。如果提单持有人是收货人之外的提单受让人，当提单受让人对并入条款有异议时，可以拒绝接受提单，相反如果其受让提单则表明其已经接受提单条款的内容。对此，可能又有学者认为，根据民法一般理论提单受让人这种默示的同意，只有在法律明确规定的情况下才能有效。但是笔者则认为，海商法作为民商法的特别法，其有些规定是从航运惯例演变而来，或者是为了追求提单流转的便利而设立的，因此不能机械地套用民商法的一般理论解释海商法中的法律问题，而应当更多地考查海商法的特殊性。

从这一角度出发，笔者认为提单并入仲裁条款的效力应当可以约束收货人、提单持有人，但同时需要强调以下两点：首先，租约应当明确仲裁条款适用于收货人、提单持有人。租约仲裁条款通常由承租双方协商确定并约定适用于承租双方之间的争议，即明确将收货人、提单持有人排除在外，因此这种仲裁条款不能约束提单持有人。只有租约中明确约定仲裁条款适用于收货人、提单持有人时才能对其产生约束力。“总之，在租船合同的仲裁条款明确地将其适用范围局限于‘船东和租船人之间’的争议的情况下，该条款只能约束指定的当事方，而不能约束第三方——提单持有人。”[5]这一点在英国法院的判例中得到了确认。在“The Annefield”案中，租约条款约定“因本合同引起的一切争议应提交仲裁解决……”，对此上诉审法院的法官认为，“本案租约的‘any disputes under this contract’是指‘under this charter party’，因此不构成明示适用提单项下的纠纷。”[6]

其次，提单持有人指定仲裁员的权利应当得到保障。指定仲裁员是仲裁协议得以执行的关键环节，也是仲裁协议当事人的一项重要权利。如果该项权利得不到保障，则仲裁协议不能对当事人产生约束力，而且如果已经做出仲裁裁决，则根据《纽约公约》第五条第一项（乙）和我国《民事诉讼法》第二百七四条第一款第二项的规定，将会导致仲裁裁决不被承认和执行或被撤销。广东省高级人民法院在审理和德（集团）有限公司与樱桃谷航运有限公司海上货物运输合同纠纷管辖权异议上诉案中认为，“依照租约，该仲裁条款赋予了承租人和出租人指定仲裁员的权利，但并没有约定提单持有人如何指定仲裁员，亦未明示承租人指定仲裁员的权利相应地转移给非承租人的提单持有人。因此可以确定该仲裁条款未赋予提单持有人和德（集团）有限公司指定仲裁员的权利，该仲裁条款无法执行。”[7]

2、实际承运人。承运人是租船合同的一方当事人，而且是签发提单的主体，仲裁条款对其具有约束力自不必待言。实际承运人既不是租船合同当事人，又没有签发提单，因此仅从这一角度出发，仲裁条款就不能约束实际承运人。而从实际承运人的定义及我国海商法的具体规定，也能得出同样的结论。首先，根据我国《海商法》第四十二条的规定，实际承运人是接受承运人委托从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。据此，实际承运人是承运人的代理人，根据民法代理的一般原理，代理人的权利来自于被代理人的授权，并在代理权限范围内依照被代理人的指示行事，由此产生的法律后果由被代理人承担。因此，实际承运人不应当承担运输合同（租约）的法律后果，即租约仲裁条款不能对其产生约束力。其次，我国《海商法》第六十一条规定，本章对承运人责任的规定适用于实际承运人。即尽管实际承运人是承运人的代理人，但是其也可能依据海商法的相关规定对收货人、提单持有人承担责任，但这仅是法律的特别规定，不能证明实际承运人受租约或提单约束，实际承运人也不能据此依据提单，主张适用提单并入仲裁条款而排除法院管辖。

本案中，由于仲裁条款不能有效并入提单，因此该条款不能约束收货人原告中成新星公司，即使仲裁条款能够有效并入提单，被告中国电子山东公司作为涉案实际承运人也不能受仲裁条款的约束。