从提单质押看提单的性质
摘 要：依我国《海商法》的规定，提单持有人并不绝对地对提单上所载明的货物享有所有权。谁持有提单谁就享有提单上货物所有权的观点并不符合我国《海商法》的相关规定，对此应当引起足够的注意。根据物权法的基本原理，所有权具有绝对的对世权，即所有人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利（不仅包括权利人全面支配标的物，也包括排除他人干涉的权利），但提单不具有所有权的这一特征。由于货物的交付必须提交正本提单，也就意味着提单的转让（记名提单除外）能够转让对记载的货物进行主张的权利，提单代表着对其载明货物的一种权利凭证。持单人依据这种权利凭证向承运人主张提单项下货物的依据是什么?提单是不是只有物权凭证的性质，本文试通过提单质押及其实现，对提单的性质予以分析。
提单，作为海上货物运输中的重要单证，如何理解其作用和法律地位，尤其是提单是否为货物的物权凭证，即提单是否是货物所有权的证明，成为近年来航运、司法及理论界争议的焦点。根据《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”从这一条款上可以看出，我国《海商法》并没有明确提单作为物权凭证的作用。根据我国《海商法》这一条款规定，仅能对提单的作用得出以下结论：（一）提单是海上货物运输合同的证明；（二）提单是货物已经由承运人接收或者装船的证明；（三）提单是承运人保证据以交付货物的单证。上述条款同时要求承运人保证据以交付货物应当具备两个条件：第一、承运人必须将货物交付给正本提单持有人，即见单交货；第二、承运人将货物交付正本提单持有人必须符合提单上载明的条款，即依提单记载交付货物。通常情况下，提单载明的向记名人交付货物，承运人应将货物交付记名人；提单上载明按照指示人的指示交付货物的，承运人应当将货物交给提单上的被指示人；提单上载明向提单持有人交付货物的，承运人应当将货物交给提单的合法持有人。应当说以上两个条件必须同时具备才能构成承运人交付货物的保证。
一、 提单质押的概念及特征
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百二十三条明确规定“提单可以质押”。提单质押是指债务人将提单移交债权人占有，将提单作为质权的标的而成为债权的一种担保方式。债务人有权依《物权法》、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的规定，以该提单上载明的货物折价，或者以拍卖、变卖该货物的价款优先受偿。
由于提单与一般的有价证券、如汇票、支票等不同，其本身具有我国《海商法》规定的特有属性，其质押的特征与汇票、本票也不尽相同。根据我国《物权法》第二百二十四条、第二百二十五条，《担保法》第七十五条、七十六条、七十七条、八十一条及我国《海商法》的有关规定，提单质押应当具有以下几个特征：
（一）提单质押主体的任意性。由于提单是承运人交付货物必须具备的条件之一，占有提单即有了提单项下货物的提取权。根据我国《担保法》第六十三条规定，债务人或者第三人均可以其动产移交债权人占有，并作为债权的担保。因此，提单作为质押的标的，其质押主体应当是任意的，无论任何人，只要其持有提单，均可以成为提单质押主体，以提单来设定债的担保。
（二）提单质押自权利凭证交付之日起生效。根据我国《担保法》的有关质押的规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。合同内容应当包括被担保的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限、担保范围、质物移交时间等。以提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。《担保法》第七十六条又明确规定，质押合同自权利凭证交付之日起生效。以上表明，提单质押应当订立质押合同，但订立质押合同并不是合同生效的条件。提单质押必须具有将提单交付质权人的行为，否则质押合同虽成立但并不生效。
（三）提单质押不产生货物所有权的转移。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有。我国《担保法》第六十六条明确规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受有清偿时，货物的所有权转移为质权人所有”。《担保法》之所以做如此规定，其目的在于保护出质人利益。因为出质人如以较大价值的货物担保较小数额的债权，如果允许当事人在合同中约定，债务履行期届满质权人未受清偿时，货物的所有权转移为债权人所有，则债务人到期不能清偿债务时，质权人可以不经任何程序就成为该货物的所有权人，这对出质人是不公平的，违反了担保活动应当遵循的平等、自愿、公平、诚实信用原则。提单质押也是如此，同样存在上述问题。
（四）提单质押权利必须是以该提单上所载货物折价或者以拍卖、变卖该货物的价款优先受偿来实现。提单质押属我国《担保法》中质押的一种方式，其权利的实现应当受我国《物权法》、《担保法》调整。我国《物权法》第二百二十五条，《担保法》第六十三条规定，质押的债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。提单质押的质押权人在实现其质押权上也必须依上述的方式进行。即提单质押权人（提单持有人）不能以提单货物所有权人的身份行使提单权利。由于提单只是对提单上载明货物有一定权利，占有提单并不能实际占有货物，这样就会产生了提单权利与实际占有者之间的矛盾，提单质押权人在实现其提单质押权利时与动产质押的实现也有极大的不同。
二、提单质押的种类及其实现方式
提单做为重要的贸易单证，依照其收货人的不同，我国《海商法》第七十九条将其分为记名提单、指示提单及不记名提单三种。根据我国《海商法》对提单种类的这种划分，提单质押也相应地分为三种，即记名提单质押、指示提单质押和不记名提单质押三种。
我国《海商法》之所以将提单划分为记名提单、指示提单和不记名提单三种。一方面是从提单的是否可转让、是否需背书来考虑的，即记名提单不可转让，指示提单经过背书或者空白背书转让；记名提单无需背书即可转让；另一方面也为承运交付货物提供出明确的相应依据和保证，即提单是载明的特定记名人，承运人应收回正本提单，向记名人交付货物；指示提单按照指示人的指示交付货物并收回正本提单；不记名提单向提单的合法持有人交付货物并收回正本提单。提单质押则不同，由于提单质权人享有的只是一种权利质押，其只是象征性地占有了提单，对该货物没有所有权。所以，无论是记名提单、指示提单，还是不记名提单的质押，提单质押权人仅能享有提单上的权利，而不能以提单质押权人的身份，依我国《物权法》、《担保法》规定，以行使质押权的方式来实现其提单质押权利，即其对提单出质人来说是请求其质押担保物权，也就是一种物上请求权，不是所有权。
涉及权利实现的具体方式可作如下考虑：
（一） 提单提货日期先于债务履行期的，提单质权人可
以在债务履行期届满前提货，并于提单出质人协议将提取的货物用于提前清偿以担保的债务或者向提单出质人约定的第三人提存。
上述情况我国《担保法》第七十七条有明确规定。提单提货日期届满时，虽然债务履行期尚未届满，提单质权人可以不经过提单出质人同意，有权将提单所载货物提取。此时第三债务人（可能是承运人）因向提单质权人交付货物，而免除其对提单记载的货物所有权的债务。但是，提单质权人提取货物后不能据为已有，必须通知提单出质人，与提单出质人协商，或者用提取的货物提前偿还债务，或者将提取的货物向与提单出质人约定的第三人提存。提单出质人只能在提前清偿权和向约定的第三人提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意向第三人提存。
需要说明的是提单质权人如何向第三债务人（承运人）提取货物。由于承运人交付货物必须依正本提单及提单上的记载作交付货物保证，而提单质权人不是提单载明货物的提货权利人。提单货物实际占有人（承运人）则可能有权依提单所载明的条款，对提单质权人提货提出抗辩。再由于提单质物实际占有认不是提单质押合同的当事人，提单质押合同作为主债的担保，存在着是否有效的问题。故此，提单质权人在债务履行期尚未届满时，直接向第三债务人（承运人）提取货物的，记名提单第三人债务人（承运人）有权拒绝交付货物。不记名提单承运人则应当依提单交付货物。提单质押权人以提单质押权利人理由提起诉讼，请求实现这一质押权利的，人民法院应当将质押合同的提单出质人列为共同被告，依我国《担保法》的有关规定，对质押合同的效力进行审理。由于提单质押是属于债的担保的一种方式，其适用的法律依据应当是《担保法》，人民法院在审理此类案件时，不宜直接适用《海商法》的有关规定。
（二）提单出质人到期不履行债务的，提单质权人有权依我国《物权法》、《担保法》规定，以该提单载明的货物折价、或者以拍卖、变卖该货物的价款优先受偿。
我国《物权法》第二百二十五条，《担保法》第六十三条、六十七条、六十八条、第七十一条对此做出了相应的规定。提单质押权人实现质押权，就提单上载明的货物的变价优先受清偿，其前提条件是债务履行期届满而质权人未受清偿。提单出质人与提单质权人签订提单质押合同，为债权人设立质权，但提单质押权不一定都能实现，如果提单出质人在债权清偿期届满前或届满时清偿债务的，就不存在提单质权实现问题。只有在债务履行期届满，其所担保的债权未受清偿的，提单质权人才可以实现自己的提单质押权，提单质押权利的实现方式依《物权法》、《担保法》的规定，可以与提单出质人协议以提单上载明之货物折价，也可以依法拍卖、变卖提单上载明的货物，就所得价款优先清偿自己的担保债权。由于提单只是对提单项下货物提取的权利凭证，我国《担保法》又明确规定，提单质押不产生货物所有权的转移。所以，提单质押的债务履行届满提单质押权人未受清偿的，提单质押权人仍不能以提单项下货物所有权人的身份，向提单项下货物的实际占有人（承运人）主张货物的所有权，而只能通过提单质押合同，向提单出质人及提单项下货物实际占有人（承运人）主张提单质押权。
（三）提单质押权因提单项下货物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。
提单质押这种担保方式是提单出质人以提单权利作为债权的担保，质权标的是提单，但质权实际的标的是货物，即提单项下之货物。提单项下货物灭失的，提单质押权无所依存，也随之消灭。提单项下货物全部灭失的，提单质押权全部消灭，提单项下货物部分灭失的，提单质押权存在于该货物的剩余部分。因提单项下货物灭失所得的赔偿金，依物上代位原则，应当作为提单质押的出质财产。我国《担保法》第七十三条之规定，也适用提单质押。提单质押权人有权就提单项下货物灭失，依《担保法》第七十三条规定，向提单项下货物的实际占有人（承运人）来主张权利。但提单质押权人的这种物上代位请求权的行使，也必须依我国《担保法》关于质押的有关规定，以质押合同诉讼。提单质押权人单独对提单项下货物实际占有人提起诉讼的，人民法院应当追加提单出质人为当事人。
（四）提单质押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，提单质押权也消灭。
提单质押权是一种担保物权，债权是提单质押权的基础，债权受清偿是设立提单质押权的目的。所以，提单质押权所担保的债权因法律原因消灭时，提单质押权也消灭。但如果担保债权仅部分消灭，提单质押权不能随之而部分消灭。提单质押担保是全部债权实现的担保，主债权部分消灭的，不影响提单质押的效力。
从上述提单质押及其权利实现过程可以看出，提单根本不具备物权凭证的基本性质，其没有对世的绝对权力。提单质权人也仅对承运人享有请求其交货的权利。另外，我国《海商法》第七十八条规定“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用，但是提单中明确载明上述费用由收货人、提单持有人承担的除外。”从该规定不难看出，提单持有人并不承担运输合同中的相应义务。
那么提单到底是什么属性呢？从提单本身只享有提货权不承担运输合同义务看，其基本属性应该是合同相对性的例外，即提单持有人不一定是运输合同的缔约人，但由于托运人与承运人的约定及法律规定，提单持有人享有了提单项下货物的提取权。
三、 合同相对性的内容及其例外
合同相对性原则，在大陆法系中表述为债的相对性。“合同的相对性”和“债的相对性”，分别是英美法系和大陆法系古典契约理论的基本内术语。英美法中所谓“合同的相对性”规则肇始于1861年Tweedle V Atkins案，其基本内容是：合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生约束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。“合同规定的权利和义务仅仅对合同的各方当事人有效，这是英国法的基本原则，这一原则是财产法和合同法的明显区别。”合同相对性原则与对价原则均为英美契约法的基础原则，尽管备受法律界人士所反对，却长期为英国法院所恪守，直至《1999年合同（第萨那人权利）法案》通过始为一变。债的相对性规则源于古罗马法，与物权的绝对性规则相对应。物权可能受到任何人的侵犯，但是人们不可预先准确知道可能侵犯它，也没有向导必须通过诉讼来保护自己的权利；相反，债权则可能受到同其发生关系的人的侵犯，而且一开始就知道将可能针对该人行使诉权；债权人得向债务人请求给付，债务之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称为债权之相对性，与物权所具有得对抗一切不特定之绝对性不同。债的相对性规则为后世大陆法系国家所继承和发展。《法国民法典》第1119条规定：“任何人原则上仅得为自己承担义务，而以自己的名义订立契约”；第1134条规定：“依法订立的契约，对与契约当事人双方具有法律效力”，第1165条规定：“契约仅在缔约当事人间发生效力。”《德国民法典》第241条规定：“债权人因债的关系得向债务人请求给付。”《意大利民法典》第1372条规定：“契约在当事人之间具有法律约束力。”
合同的相对性或债的相对性规则，尽管在内容上略有区别，但都认为合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同双方提出请求或提起诉讼，而不得向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不得擅自为第三人设立合同上的义务。其主旨在于充分保护第三人的活动自由，不致使第三人因为自己故意或过失的行为而遭受预想不到的法律后果。也就是说，与合同无关的人无须就合同负责。综上所述，两大法系之所以把合同相对性作为合同领域的重要制度，其理念在于合同自由。合同自由原则是整个合同法的理论核心所在。
（一）合同相对性规则包含的内容。
1.主体的相对性。是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。其表现为： （1）合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。（2）合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。
2.内容的相对性。指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。具体表现为：（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务；（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。
3.责任的相对性。指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。其具体包括以下内容：（1）违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。（2）在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。（3）债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任[3]。合同相对性的内涵主要体现上述主体相对性、内容相对性、责任相对性三方面。
（二）合同相对性例外的内涵及表现。
为了适应现实的需要，提高社会经济运行效率，各国在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，如第三人利益合同、租赁权物权化等等。各国立法对合同相对性原则的例外在有关条文中进行反映，且大多持谨慎态度，仅在特别情况下，合同才对第三人产生效力。如《法国民法典》第1165条规定：“契约仅在缔约当事人之间发生效力；契约不得损害第三人，且仅在第 1121条规定的情况下始得使第三人享受利益。”第1121条则规定：“人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人订立契约的人不得予以取消。” 《意大利民法典》第1372条第2款规定：“契约仅在法律规定的情形内对第三人产生效力。”《 澳门民法典》第400条第2款规定：“仅在法律特别规定之情况及条件下，合同方对第三人产生效力。”在合同对第三人的效力方面，意大利民法典和澳门民法典规定较为宽松，“对第三人产生效力”包括第三人享有权利和第三人承担责任。而法国民法典则采取较为严格的立法方式，根据第1165条和第1121条的规定，第三人可以享有权利。同时依该民法典第1119条的规定：“任何人原则上仅得为自己承担义务，并以自己名义订立契约。” 因此，在法国，合同对第三人的效力原则上体现为第三人享有权利。合同相对性原则的例外涉及包括缔约当事人在内的社会利益，各国法律与理论学说普遍未对合同相对性原则的例外进行定义。
在我国，学界对于合同相对性例外的理解把握，多采用外延分析即从合同主体关系的角度出发来认定合同相对性的例外。只要合同当事人对第三人享有权利，承担责任，无论该权利或责任是如何产生的，更进一步说是否基于合同产生，都属于合同相对性的例外。如有的学者主张合同相对性原则的例外包括第三人侵害债权、附保护第三人作用之契约、利益第三人担保责任、第三人利益合同、买卖不破租赁、保证人、债的保全、债的转移 [4] 。有的学者主张合同相对性原则的例外应当包括债的保全、第三人利益合同、买卖不破租赁、附保护第三人作用之契约、第三人侵害债权。有的学者则认为合同相对性例外包括合同转移、代理、有关土地的合同、信托、保险、第三人利益合同、利益第三人担保责任[5]。另有学者从对合同相对性例外的内涵分析出发，从三个首要的角度即第三人享有的权利的性质、第三人请求权的基础（请求权规范基础）、请求权的来源（是源于法律规定，还是合同约定），提出了合同相对性例外的定义。该定义认为：“合同相对性原则的例外是指除合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定，享有合同产生的请求权，或承担合同产生的责任。”[6]
从以上的分析来看，提单的性质更符合最后一种观点，因为我国《海商法》第四章第四节明确规定了提单的用途。实践中，托运人与承运人也明确认可了提单持有人享有提取提单项下货物的权利，故提单的性质完全符合合同相对性例外的情形。
审判实践中，提单质权人只是占有提单，并不能实际真正占有提单项下货物，提单项下货物游离于提单质权人的控制之外，使提单质权人在实现提单质押权上存在着不可克服的障碍。又由于提单质押并没有一个像不动产抵押的登记程序，提单项下货物的实际占有人（承运人）无法知道提单已被质押的情况，更由于提单权利本身具有其独特性，且存在一些争议，致使提单质押纠纷屡见不鲜。因此，正确认识提单的合同相对性例外的性质能够更充分保护提单纠纷当事人的权益，限制第三人一定的活动自由，衡平当事人和第三人间的利益，从而更适合现在频繁的商品交易需要，符合交易便利和交易经济原则。另外，正确认识提单的合同相对性例外的性质也体现了权利不可侵性和鼓励交易的现代合同法理念，更符合由重视个人利益转向重视社会公共利益的价值取向转变趋势，体现了辩证统一的正义观，有利于节约诉讼成本，实现司法公正与效率。
