水污染行政履行费用若干问题研究 

汪朝清[1]

摘 要：行政代履行是行政强制法规定的间接强制方式，具有严格的实施范围和条件。行政代履行的主体有行政机关、当事人和第三人，法律对行政机关和第三人规定比较明确，但是当事人的界定存在一些争议，主要涉及当事人是否为相对人或者义务人，或者相互可以替代。行政代履行三方主体关系中，行政机关占主导地位，分别与当事人和第三人存在行政管理的公法关系和行政合同关系。行政机关与第三人的法律关系在理论和实践中存在争议，第三人的界定也存在争议。多数观点认为行政机关与第三人之间是行政合同关系，即公权领域的契约关系。水环境行政代履行费用包括清污费、打捞费等，水质检测等费用不能作为代履行费用。代履行费用如何确定，应当以合理成本为原则，不加重当事人分担、不能有利润。笔者提出通过参照国家标准、市场评估、协议、公开招标等方式确定费用。代履行的法律救济有三个方面，行政机关索要费用不能的救济可以通过民事诉讼或者行政强制执行解决；当事人权益受损可以申请行政复议或者申请国家赔偿；第三人向行政机关索要代履行费用可以行政诉讼途径解决。

关键词：水污染 代履行关系 代履行费用  救济途径

一、问题的提出

2012年2月2日至3日，韩国籍“FC GLORIA”轮在江苏省镇江市李长荣石化仓储有限公司化工码头卸载苯酚，卸载过程中涉嫌苯酚泄漏。上海市获悉污染信息后，上海海事局、上海市环境保护局和上海市水务局启动了水污染应急预案，由此支出了检测费、防污费等。其后，上述3个行政机关以民事诉讼途径向法院申请，要求法院对船舶采取司法措施，支付相关费用。船东向上述行政机关提供了适格担保，船舶得以顺利离港。本案引发一系列思考，行政机关的检测、防污、清污等费用请求是什么性质？防污、清污费用如何得到清偿？这涉及行政代履行问题。行政代履行属于行政法范畴，笔者搜索行政代履行的相关文献资料，发现研究行政代履行的资料比较少，特别是关于代履行费用方面的研究，例如费用的范围、救济、清偿顺序等问题，研究的资料很少，法律没有明确规定。笔者在审判实践中，对这些问题经常产生困惑，期望能够研究解决类似问题。

二、行政代履行的基本概念

代履行，之前称代执行，是指义务人不履行法定义务，而该义务又可由他人代为时，有执行权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由法定义务人负担费用，称为代执行。[2]《行政强制法》第50条规定“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行”。行政法属于公法，公权范围出现私法关系，正是社会经济、法律理论的发展，公权与私权发生了互动关系的结果。

行政代履行法律关系的主体为行政机关、当事人和第三人，行政机关自行代履行的，则只有行政机关和当事人。

（一）行政主体

水污染所涉行政主体是指有权对水环境依法享有行政职权，能代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织。依据现行法律规定，水环境所涉行政主体主要包括环保局、水利局、海洋局、渔政渔港监督局、海事局、航道局及其上述行政机关的下属行政执法机构，以及其他海洋和通海水域环境保护等拥有行政执法权限的国家机关。有的地方是人民政府以自己的名义依法行使水行政职责，如沿海县级以上地方人民政府行使海洋环境监督管理权的部门的职责，人民政府可以作为水行政的主体。鉴于水环境案件特殊性，同一水环境污染事件，可能会涉及数个地域、数个行政主体。比如长江上游污染，下游沿江均可能受到污染，各地水环境所涉的环保、水务、渔政或者海事局，都会立案调查处理，依据部门法也可能不一样。实践中，水环境行政案件中，有时行政机关行政职责有交叉，权责会不明，这给行政执法带来一定影响。

（二）当事人

当事人在不同的法律体系中具有不同的含义。行政法包括行政诉讼法中有当事人的表述，但是何为当事人没有作界定。民事诉讼法条文中专门章节列述了当事人，第四十九条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，同样未明确界定当事人的概念。在一些诉讼法教科书中，有关当事人的概念作了阐述。当事人是指具有诉讼权利能力，以自己的名义进行诉讼，引起民事诉讼程序发生、变更或者消灭，受法院裁判约束的诉讼主体。[3]行政强制法关于行政代履行的规定均表述为“当事人”，而不是“行政相对人”，或者“义务人”、“责任人”。这点与行政复议法中称“申请人”和行政许可法称“被许可人”有差别，与行政处罚法称“当事人”一致。实践中，行政机关对行政案件中行政相对人的认定也存在不同理解。[4]有的著作中，对行政代履行的定义沿用义务人替代当事人，[5]表明与法条中的当事人内涵相同。

水环境行政案件中，代履行的当事人是义务人还是行政相对人，或者当事人包含行政相对人和义务人，没有明确法律规定。笔者认为，行政强制法中表述为当事人，强调的对象是“当事者”，侧重于体现具体法律关系。对当事人的界定，涉及代履行费用的承担主体的确定。比如长江水域发生沉船事故，沉船碍航，行政机关责令排除妨害，沉船所有人，亦或导致船舶沉没的责任人中谁是当事人？实践中，行政机关将沉船所有权人和侵权责任人都作为义务人，也即当事人。

（三）第三人

第三人，顾名思义，是行政机关与当事人法律关系之外的人。代履行法律关系的第三人是与行政机关无利害关系的人，受行政机关委托，代替当事人履行可以替代的义务，行政机关是委托人，第三人是受托人。第三人是不确定的人，由行政机关根据行政代履行的内容和任务来选择。法律没有规定当事人对于第三人的选择是否具有程序权利，使得当事人对第三人的确定产生质疑。

三、行政代履行的法律关系

代履行有两种情形，一是行政机关自行实施代履行，二是第三人代为履行。第一种情形下，只有两个主体，即行政机关与当事人之间，两者是公法关系。第二种情形下，第三人代为履行，法律关系包括三方主体，即行政机关、当事人与第三人，形成行政机关与当事人、行政机关与第三人、当事人与第三人之间的法律关系。

（一）行政机关与相对人的关系

行政机关与行政相对人之间是行政管理法律关系，这种关系是因行政机关与行政相对人之间存在行政管理活动而产生。行政机关与行政相对人之间的关系属于公法调整的关系，在行政相对人未及时履行其应当履行的义务，行政机关决定由无利害关系第三人代履行，这是基于行政机关的行政职责，以行政强制的方式作出，但不是行政机关直接强制执行。行政相对人对行政机关的行政决定承担法律后果，承担代履行费用。

（二）行政机关与第三人的关系

行政机关与无利害关系第三人之间的法律关系是重点研究对象，对研究代履行费用问题具有重要意义。《行政强制法（草案）》第五十一条规定：“行政机关依法作出排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代为履行”。草案最初规定为“没有利害关系的其他组织”。行政强制法最终规定为：“没有利害关系的第三人”。显然，第三人范围更加广泛。

1、第三人存在“公”与“私”区分

行政机关和其他人。何为第三人，法律规定并不明确，理解各有不同。有的认为第三人不仅包括其他行政机关，法律、法规、规章授权的组织等“公第三人”，也可以是企业法人、其他组织等私法组织以及个人等“私第三人”（即“私代履行人”）。[6]第三人不限于行政机关、有关组织或者个人，这点没有争议。但是，行政机关与第三人的法律关系也因第三人的不同而有所区别。行政机关与第三人的关系有两种：即行政机关与当事人之间的公法协助关系和行政机关与第三人之间的私法契约关系。进而有的认为，若第三人是组织或个人，则二者之间为执行委托关系。行政机关对受托人基于委托实施的强制执行负有监督职责，并对受托人实施强制执行的后果承担法律责任。若第三人是行政机关，二者之间为执行协助关系。这种执行协助关系可发生在同级行政机关之间，也可发生在不同级别的行政机关之间。[7]

2、行政合同相对人

有的认为，行政机关与第三人之间不是行政组织法意义上的行政委托关系，因为，他们之间不存在行政权力的转移，而是具体行政事务的委托。这种事务的委托或者外包，双方一般通过签订行政合同来实现。[8]认为行政机关与第三人之间是行政合同关系的观点占据主流。[9]他们认为，行政机关与第三人之间是基于具体行政事务的委托而形成的行政合同法律关系。该层法律关系属于外部行政法律关系，第三人在该层法律关系中具有独立的主体资格，因此，行政机关不能强迫第三人代为履行当事人的义务。除非出现了特殊的紧急情况。但在紧急特殊情况下，不考虑第三人意愿，行政机关都可以通过单方面的行政行为命令第三人代为履行。[10]

3、单纯私法第三人

有的观点对第三人没作区分，并且认为行政机关与第三人之间是私法上的委托关系。比如，认为行政机关与第三人是私法上的债权债务关系，即承揽合同关系。[11]有的认为，在行政机关委托第三人实施代履行时，行政机关和第三人之间便形成了通过契约而产生的由私法调整的委托关系。[12]

（三）行政相对人与第三人的关系

第三人受行政机关的委托代为履行，与行政相对人无直接法律关系。但是，有的学者认为，第三人对行政相对人具有附随义务，是对民法上传统附随义务的扩展。[13]在代替相对人履行法定义务的过程中，不仅仅要求第三人要对相对人的合法利益尽到善意维护和适当注意的义务，而且还要求行政相对人与第三人之间不存在主合同义务关系。有的认为，当事人应忍受第三人基于代履行令所为之必要行为（如进入土地与房子拆迁等）。在此产生忍受义务。[14]还有的认为，第三人与相对人存在无因管理关系。[15]笔者认为，所谓附随义务、忍受义务都不是法定义务，没有明确法律规定作支撑。而认为是无因管理关系的观点显然忽略了行政管理关系，第三人与相对人非债的关系，第三人是受行政机关委托，与行政机关具有行政合同关系。作为代履行法律关系中的三方主体，行政机关占有主导地位，行政行为会影响相对人和第三人的关系。在行政强制措施中，行政机关与相对人是内部关系，在代履行中，行政机关与第三人是内部关系。行政相对人与第三人两者的关系离不开行政机关。

四、水污染行政代履行费用

（一）一般规定

目前，法律明确规定义务人承担代履行费用的，主要是：《固体废物污染环境防治法》第五十五条规定，《水污染防治法》第七十六条和第八十三条规定，《放射性污染防治法》第五十六条规定，《防治船舶污染海洋环境管理条例》第四十二条规定。

行政代履行费用产生有两种情况，即行政机关自行代履行费用，第三人代履行费用。行政机关自行代履行的费用与第三人代履行的费用有何区别，行政强制法没有规定。

相对人自行履行义务，则义务是行为义务，即作为或者不作为某种行为；第三人代履行的，则相对人的义务为金钱给付义务。

（二）代履行费用种类

在水污染发生后，代履行费用有防污（清污）费、排除妨害费等。

防污费用是行政机关在污染发生后为防止污染侵害环境或者生命健康，采取必要措施进行防护性的措施，这种措施一般是紧急情况发生的，行政机关来不及履行告知程序，甚至是谁污染的都没有确定就必须采取措施。防污费用分两个阶段：一是紧急状态下，在污染还未确定发生时，行政机关启动应急预案，采取防污措施所产生的费用。比如长江上游发生污染，污染物顺江而下，下游紧邻江段行政机关紧急启动应急预案，设立防护栏，租用交通工具，花费人力等。二是污染持续期间，对污染采取的防护措施产生的费用。防污可能直接针对污染物的，也可能为防患于未然而采取的防护措施所产生的费用。

《行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行……”。从字面上解释，代履行费用是对还没有发生的费用的一种预设强制。然而水污染具有特殊性，一般具有持续性，行政机关不会等到污染行为发生完毕以后才采取防污措施，那么在决定代履行之前，已经发生费用了，即防护费用产生在行政机关作出代履行的行政决定之前，是否属于代履行费用范围？

笔者认为，尽管《行政强制法》规定了代履行决定是要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务，没有列明水污染特殊性，从立法保护环境的角度，应当对其作扩张解释，包括决定之前发生或者一直发生的费用，都应由当事人负担。这符合立法本意，也是避免更大损失发生，于法于情于理都是说的通的。

应当说明的是，在污染行为发生后，行政机关采取应急措施，对水质进行取样、检测、监控等，同样发生费用，这部分费用是否应当列为代履行费用？从实践操作中，行政机关都将其列入了当事人应当负担的费用范围。笔者认为，这部分费用不应当属于代履行费用，应该是作为行政机关的行政管理支出。

（三）行政代履行费用的确定

行政强制法规定行政强制权应遵循合法性、适当性以及不得利用强制权谋取利益等原则，代履行费用“依照成本合理确定”，以不增加相对人的负担，不能盈利为原则。费用确定有以下几个方式：

1、按照标准计收

代履行费用，能够计算或者有计算标准，可以按照标准计算征收。比如，有同类的国家标准、行业标准或者市场标准的，按照标准计收；没有上述标准，但可以参照的其他标准的，以此标准计收。

2、评估

没有标准的，可以由法定机构做评估，没有法定机构的，由专业机构评估，前提是评估机构应当与行政代履行无利害关系。评估机构的选择可以由法律规定，也可以由行政机关指定，或者允许由相对人选择。

3、协议

协议计收费用，即可讨价还价。行政机关与相对人是公法上的关系，既然允许公权契约化关系存在，那即可由行政机关与相对人协议确定。[16]行政机关自行代履行的情况下，行政机关可以直接与相对人协议，前提下是不能损害公共利益，即应当由相对人支付的，不能由行政机关用公用经费支付。行政机关委托第三人代履行的，则应当考虑第三人的意见。允许协议收费还有一个理论依据是借鉴民事代履行的制度，允许相对人与第三人协议费用问题，只要法律规定无禁止即可。

4、招标

还有一种方式是引入招投标方式。[17]第三人的选择可以通过招投标方式解决，以谋求合理费用。当然，这是第三人代履行的情况下实施。由于水污染案件的特殊性，恢复环境、清理污染等专业性很强，当事人自身一般无法完成，大多时候需要第三人代履行。同样，选择谁或者费用高低，履行能力等均可通过招投标方式确定，这样做公信力较高，不容易产生矛盾。

行政强制法规定，代履行费用由相对人承担，那么当事人对费用的金额、支付方式应当享有一定的知情权、决定权。行政机关应当对费用的核算进行监督，尽可能减轻当事人的负担。当事人如果在行政机关确定第三人后，自愿与第三人协商，由当事人负责结算费用，第三人同意的，行政机关应当准许。

五、行政代履行费用征收

（一）征收时间

行政强制法对代履行费用的征收时间没有规定，各国的规定不一致。事先征收，会给义务人造成心理压力，促其履行义务，起到类似于执行罚的作用；事后征收，便于结算，避免因事先预收而多退少补。[18]立法采取事前征收的，比如德国、奥地利，还有我国台湾地区。事后征收的，比如日本。我国行政强制法没有明确规定，事前事后征收均可，但有的观点则明确反对事前征收，理由是法无明文规定的情况下，行政机关不得作出对当事人不利的行政行为。[19]

（二）征收手段

实践中，水污染案件预收费用的情形很少，行政机关对水污染发生后，一般立即采取应急措施，还会需要花时间调查取证，才能确定污染源，故费用在事后才能征收。有的案件中，行政机关以留置当事人的污染工具，比如船舶，或者责令当事人提供担保的形式，为代履行费用做保证。对于外国当事人或者大陆地区以外的当事人如何保证费用征收，行政机关为避免费用落空，会以调查事故为理由，强制船舶滞留等候调查，期间作出行政决定要求强制履行义务。有的时候行政机关则明确要求当事人提供可靠担保，以保证费用到位。

（三）实践做法

在水污染行政代履行案件中，行政机关作出代履行的行政决定并不常见。主要原因是行政机关作出行政强制措施对相对人会产生重大民事法律后果，且行政强制措施可能存在一定法律风险。怎样达到履行的目的呢？实践中，行政机关会直接给相对人施加影响，使得相对人“自愿”与第三人以民事合同的形式签订代为履行的合同，这样既回避了行政机关与第三人的行政合同义务，也回避了行政机关与相对人的直接矛盾冲突。但这样的后果是第三人的商业风险增加，民事合同的权利保障可能会降低，其次商业合同的费用可能远远大于代履行费用，因为商业合同费用包含商业利润，有的甚至是行业垄断，赚取巨额利润，也会滋生腐败，容易发生行政机关与指定的第三人利益的再分配。

六、行政代履行费用的清偿

在当事人的资产不足以清偿民事、行政、刑事责任赔偿时，需要按照顺序进行清偿。我国《企业破产法》、《刑法》都规定财产刑都后于私法权利。《侵权责任法》第四条规定：“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”最高人民法院《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定》第10条明确地规定：“对同一被执行人同时执行民事债权、行政罚款、司法罚款或者刑事罚金、没收财产的，民事债权优先受偿。”因此，代履行费用应在担保物权、民事债权之后，于财产刑、财产罚之前。

实践中，行政机关申请法院在当事人的财产中受偿，有的财产有限，比如仅限于之前提供的担保金，有的是因船舶而产生损害赔偿，依照《海商法》海事赔偿责任限制规定，民事责任赔偿有限额，或者船舶存在优先权的情况，按照受偿顺序，行政机关无法得到清偿。如果代履行费用作为民事赔偿向当事人主张，可能会得到部分清偿。

七、代履行费用的法律救济

    行政机关征收费用不能，当事人认为费用过高过低，代履行行为侵犯当事人的权利，如何进行法律救济？

（一）行政机关征收费用的救济手段

代履行费用是通过行政强制手段还是民事诉讼征收，或者可以选择任一方式征收，理论界一直存在争议。多数学者认为，可以采取行政强制执行或者申请法院强制执行。但有不同观点，比如水污染案件中强制清污费不具有行政费用的特点和性质，是无因管理之债的法律关系，只能通过民事诉讼追偿。[20]实践中，海事行政机关经常会向海事法院提起民事诉讼，要求当事人赔偿代履行费用。笔者认为，强制执行针对行政决定的内容，代履行性质上是一种劳务，当事人承担民事给付义务。因此，代履行发生的费用可以通过民事诉讼来解决。同时，代履行属于行政法上的概念，可以选择通过行政手段解决。当事人无法支付费用的，可以借鉴国外立法由行政机关对其课以强制金。如果当事人连强制金也无力支付，则可采取下一步措施，即代偿强制拘留。[21]

（二）当事人的救济途径

当事人对代履行费用不满意，能否申请行政复议或者提起行政诉讼？就是说，代履行是否具有可诉性。有的观点认为，行政行为是否具有可诉性，应考察其是否为具体的独立的行为以及是否对相对人的权益产生影响。代履行没有对当事人添加新的义务，只是行为义务转化为金钱给付义务，行为具有从属性，因此代履行决定不具有可诉性。[22]但是，当事人在代履行实施期间都可以申请行政复议。对费用存在异议的，可以通过行政复议的方式进行救济。

第三人在履行替代义务时，对当事人造成损害的，当事人是向行政机关还是第三人索赔的问题。有的认为，第三人是受行政机关委托，属于私法契约关系，第三人的执行事务是基于行政机关的委托，其缺乏必要的管理他人事务的意思。故当事人不能向第三人索赔，义务人应当请求行政机关赔偿。[23]这时，行政机关赔偿属于国家赔偿范畴。笔者赞同当事人向行政机关要求国家赔偿。

（三）第三人的救济途径

第三人在履行替代义务后，不能获得费用时如何救济问题。根据代履行三方的法律关系阐述，其与行政机关是行政合同关系，只能向行政机关主张代履行费用。救济具体方式，多数学者认为可以通过行政诉讼来解决。[24]

结语

《行政强制法》对代履行的规定较为简单，实践中对代履行的主体、法律关系认定、救济途径等存在很多争议。水环境污染行政代履行是一项特殊的法律制度，法律规定不明确，对于水环境的保护不利，甚至束缚了行政机关的手脚，使行政机关保护水环境的职能得不到发挥。同时，在第三人的选择、代履行的实施、监督等方面还有许多法律空白，容易产生权力寻租，需要立法加以规范，促进行政机关依法行政。代履行的救济问题，对当事人的救济是重点，立法应当对代履行的费用负担作更加明确的规定，切实让代履行费用更加合理、规范，使代履行作为间接强制的优势能够发挥更大作用。