“司法能动”与“司法克制”是两种不同的司法风格。在中国司法史上，有两种司法传统：一是儒家“情理法兼顾”的司法传统，允许法官在“情理”与“国法”发生矛盾的情况下选择情理作为裁判依据，以实现社会正义；二是法家的司法传统，强调“缘法治狱”，要求法官严格依法裁判，不得适用社会规则断案。因此，可以说儒家的司法风格是“司法能动”的，而法家的司法风格是“司法克制”的。在西方，最有代表性的是两大法系，一是英美法系，一是大陆法系，前者的司法风格偏于“司法能动”，后者的司法风格偏于“司法克制”。

　　古代中国：“情理法兼顾”与“缘法治狱”

　　在中国司法传统中，儒家一向注重“情理法兼顾”，要求司法官员将“情理”（社会规则）与“国法”（国家制定法）看得同等重要，当情理与国法冲突时可适用情理作为裁判依据。如古代许多因尽孝道而复仇的人往往被法官“法外开恩”，不加追究，犯人虽犯国法，但其行为因符合社会规则（孝道）而受到社会舆论认可，法官如严格依法裁判则有违“情理”，故须“以情断案”，使法律上的“犯罪人”免予追究。在当时的人看来，这就是实现了“社会正义”，而敢于如此断案的法官也会受到公众的追捧。

　　宋代的《明公书判清明集》一书汇集了儒家化法官适用情理断案的大量经典案例和判词（判决书），这些案例和判词使这些法官成了贯彻“情理法兼顾”理念的典型。该书中所谓“酌情用法，以平其事”、“天理人情，各得其当”以及“情法两尽”等语就体现了这种理念。正如胡石壁云：“法意、人情实同一体，循人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”司法官员的上述做法也得到了最高统治者的认可，宋代皇帝就曾下诏：“自今宜遵旧法取旨，使情、法轻重各适其中，否则以违制论。”所谓“使情、法轻重各适其中”，是指司法官员在面对案件时通过“利益衡量”或“价值衡量”，在“国法”与“情理”之间权衡取舍，如果认为适用情理更有利于当事人服判息讼则选择情理，这种背离“司法克制”原则的做法带有明显的“司法能动”的色彩。

　　清人汪辉祖在《佐治药言》中说：“幕之为学，读律而已，其运用之妙，尤在善体人情。盖各处风俗往往不同，必须虚心体问，就其俗尚所宜随时调剂，然后傅以律令，则上下相协，官声得著，幕望自隆。若一味我行我法，或且怨集谤生。”这说明，一直到清代，“情理法兼顾”仍是广受推崇的司法准则。实际上，在古代中国，当司法官员面对“情理”与“国法”的两难处境时，价值衡量的天平往往偏向情理，体现了司法审判中灵活性与原则性的统一。

　　与儒家不同，法家提倡“缘法治狱”，要求司法官员严格依法断案。法家所谓“法”指国家制定法。《韩非子•难三》说：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”《韩非子•定法》也说：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”《韩非子•显学》又说：“夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之为吾善也，境内不什数，用人不得为非，一国可使齐。为治者用众而舍寡，故不务德而务法。”从司法的角度看，韩非所谓“不务德而务法”就是要求在司法中排除道德规则即社会规则的因素，不能将道德规则或社会规则作为司法的根据，司法的唯一根据只能是国家制定法。可以想见，在此观念主导下的法官只能奉行“司法克制”的原则，而不可敢越雷池一步去展现“司法能动”的一面。

　　西方：“司法能动”与“司法克制”

　　近代西方的大陆法系具有如下特点：（1）在法律渊源中国家制定法具有最高效力；（2）法官解释法律时只限于阐明法律的“真意”；（3）判例没有正式的效力。可见，大陆法系国家主要是将国家制定法作为司法的根据，正如西谚所谓“法官是制定法的奴仆”，不允许“法官造法”。换言之，大陆法系国家的法官具有“司法克制”的风格，这与中国古代法家的司法风格近似。

　　在判例法系国家，“法官是法律的主人”，允许“法官造法”，法官在法律发展中起着至关重要的作用。由嵘教授主编的《外国法制史》一书指出：“在无先例可循时，法官可以创造先例；在有先例的场合，法官可以通过区别的技术，对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则。这一过程，实质上就是创制和发展法律的过程。此外，制定法的适用也要受到法官解释的限制。因此，在普通法系国家，其法律主要是法官司法活动的产物。在英国和美国，普通法、衡平法的形成和发展主要是法官们通过司法实践实现的；而诸如美国宪法那样的制定法，其发展也与司法机关的活动密切相关。因此，普通法往往被称为‘法官法’。”

　　可见，在判例法系国家，“法官造法”的司法传统形成了司法能动的风格，这与大陆法系司法克制的风格颇有区别。法官造法无疑体现了司法能动的精神，而判例法系国家基于“公平正义”之类社会原则而确立的衡平法成为司法依据这一事实，不也与儒家“情理法兼顾”的司法传统相近似吗？换言之，在判例法系国家，司法的能动性不但在于法官可以释法、造法，还在于法官可以适用社会规则作为审判的依据，这正与儒家情理法三结合的司法风格存在着形式上的近似性。

　　在判例法系的美国，有所谓“司法能动主义”的思潮。它兴起于20世纪的美国，成为当时支配美国司法实践的司法哲学。美国学者沃尔夫在其所著《司法能动主义》一书中说：“司法能动主义的基本宗旨是，法官应该审判案件，而不是逃避案件，并广泛地运用其权力，尤其是透过扩大平等和个人自由的手段，达致促进社会公平，以保护人的尊严。”又说：“司法能动主义就是在宪法案件中由法院行使‘立法’权。”可见，司法能动主义与“司法能动”的传统一脉相承，行使司法权的法官也享有“立法权”。

　　与司法能动主义相对的是司法克制主义，后者强调严格遵循成文法和已有判例。按照沃尔夫的说法，如果法官在司法审查时主张执行宪法的意志而不掺入自己的政治信仰，那么他就是奉行司法克制主义，反之则是奉行司法能动主义；如果法官倾向于否定立法或忽视先例，那么该法官就是奉行司法能动主义；如果法官在司法审查中能够创制新的判例，即行使一种准立法权，那么该法官就是奉行司法能动主义。

　　现代中国：应坚持“司法克制”前提下的“司法能动”

　　自清末法制变革以来，中国主要继受了西方大陆法系的法律经验，在司法风格上偏于司法克制，司法能动的空间被压缩到最低。最近一段时期来，美国的司法能动主义对中国司法界和学界产生了重要影响，随之也出现了要“司法能动”还是要“司法克制”的争论。应该说，司法能动与司法克制各有利弊，关键在于我们以何种态度对待之。笔者认为，考虑到中国近代以来的司法传统和当前的司法现状，我们理应坚持以“司法克制”为主而以“司法能动”为辅的原则。

　　司法能动不是盲动妄动，应当遵守一定的规则。学者刘铮在《扩张与规制》一文中主张对司法能动通过下述手段加以规制：一是规则规制。规则包括法律规则、司法规则等等，以法律解释为例，法官在解释法律时并非随意解释，而是要遵循一定的规则，如符合立法目的、符合立法的历史背景、保持法律文本的一致性等等。二是正当程序规制。公开透明的程序有助于防止权力的滥用，应当通过正当程序保障当事人的知情权与表达权。三是司法方法规制。司法方法是连结案件事实与法律规范之间的纽带，也是限制法官自由裁量权的制约性因素。司法方法主要是指法律推理、法律论证等等。四是主体自我抑制。再好的制度也不能确保一个非理性或缺乏职业道德的法官能输出正义的裁判，这就要求法官首先是一个理性主体，并具有高尚的道德品格和人文修养，在司法过程中能秉承公平正义之精神作出公正的裁判。

　　笔者在近期发表的一篇文章中也曾指出：“鉴于法律传统与司法风格的差异，我国不可能像美国那样有‘法官造法’式的司法能动，只能是坚持依法裁判为主，司法能动为辅，司法能动永远不可能取代依法裁判的主导地位。大致说来，民事案件审理中的司法能动可以多一些，刑事案件审理中的司法能动要少一些；轻微案件审理中的司法能动可以多一些，重大案件审理中的司法能动要少一些。”

　　总之，司法能动是司法克制前提下的能动，不是盲动妄动；司法克制又包容了司法能动的合理空间，不是对法律条文的僵化固守。这就是我们在继承中国司法传统之后对司法风格的一种理性选择。