论文提要 

在当前大力推进司法公开的大背景下，司法公开作为主流和原则已经被普遍接受和认可，对于司法公开的个人隐私例外这一制度，我国对于个人隐私例外的立法尚不完善，对于个人隐私例外案件、个人隐私例外的具体适用范围均难以认定，也没有具体合理的救济制度，本文通过梳理司法公开个人隐私例外的国际与域外规则、总结我国目前在此方面存在的问题，提出改进司法公开个人隐私例外制度的具体措施，为我国稳妥推进司法公开、灵活保护当事人合法权益提出法律建议。

司法公开，将诉讼过程置于当事人、其他诉讼参与人以及社会大众的监督之下，是诉讼法的主要原则之一，也是实现程序正义的重要保障。当然有原则就有例外，其中涉及个人隐私案件就是司法公开的例外之一。尊重个人隐私并非摒弃司法公开原则，而是为了促进涉及个人隐私案件的良性运转，保护诉讼参与人的合法权益。在大陆法系和英美法系国家的立法和判例中，司法公开个人隐私例外制度均有体现。我国这一制度由于对涉及个人隐私而不公开审理的案件范围认定过于狭窄、法律和司法解释也没有对个人隐私给予明确的界定，以及对于应当公开审理而没有公开审理或者应当不公开而公开审理的情形没有一套合理的救济机制。因此研究司法公开的个人隐私例外这一制度，如何调节公开审理的利益与不公开审理的利益之间的冲突，保证公正、公平的审理案件，是当前司法实践中亟需解决的问题。 

    一、司法公开中个人隐私例外的必要性

司法公开中“个人隐私”例外的规定遍布于世界上各个国家的法律及国际组织文件中，其已经得到了国际上的承认，涉及“个人隐私”的司法不公开已经是不争的事实，由于人权理念的影响、新闻自由及言论自由等因素的印象，司法公开制度中存在个人隐私例外是十分必要的。

 （一）人权理念的影响

人权（Human Rights），简言之，即人作为人应该享受的权利。一个人不因其社会身份和实际能力，仅因他是人就应该享有的某些权利，这些权利与他作为人的属性相伴随，不可剥夺和转让。《世界人权宣言》规定了人应享有的基本权利：人身自由权、公正审判权、自由迁徙权、个人隐私受到尊重的权利、思想、良心、宗教和表达自由的权利。时至今日，以自由、平等、尊严为本质特征的人权理念已经深入人心。隐私权作为人的精神性人格权，是人权保护的内容之一，属于公民权利的重要组成部分，也是诉讼法保障的人权之一，在案件公开审理可能危及公民个人隐私这一基本人权时，不公开审理是保障个人隐私的方式。司法过程中的个人隐私例外正是司法公开原则和公民隐私权的兼顾和平衡，也是保护人权观念在司法过程中的体现。

（二）新闻自由的影响

新闻自由是指公民和新闻传播媒介在法律规定和认可的情况下，搜集、采访、写作、传递、发表、印刷、发行新闻或其他作品的自主状态。[1]新闻自由是信息自由和知情权的基础和保障，具有舆论监督、信息传播以及权利保障等重要功能。但是，这一被西方国家称为“第四种权力”的新闻自由对个人隐私的侵害可谓是无孔不入，许多新闻媒体并不真正关心审判的核心问题，而重点关注新闻报道能有多大的社会效应及能给他们带来多大的利益。司法公开的基本要求之一即是允许新闻记者采访和报道，接受新闻媒体的监督，而新闻媒体报道的总是公众所关心的事情与信息，这些内容在很多情况下都有可能涉及个人隐私保护问题。[2]这就造成了司法公开过程中新闻自由与个人隐私保护的冲突，而且这一冲突随着新闻自由的泛滥而不断加剧。因此新闻媒体等主体应该在尊重被采访报道对象个人隐私的基础上行使新闻自由权利，禁止以侵害他人的隐私权为代价。

（三）言论自由的影响

言论自由是人们以语言或者其他任何方式发表言论和表达思想的自由。言论自由与隐私权都属于公民平等享有的自由和权利。参与公开审判的普通民众往往都是非理性的，对自己的感知和言行缺乏应有的控制，常常会未经他人许可而公开在公开审判的庭审中获取的他人的各种信息，其中就会有涉及到他人个人隐私的，其结果就是诉讼参与人隐私权被侵害。因此，在实践中隐私权常常处于一种被动和弱势的地位，更容易受到言论自由的侵害，因此需要加强司法公开中个人隐私的保护。

    二、司法公开个人隐私例外的国际规则与域外立法

    （一）个人隐私例外的国际规则

《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：人人有资格由一个依法设立的合格的独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审判。由于民主社会中道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判。该条在规定了公开审判原则的同时，也规定了审判公开例外情况，即“当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时”。

《欧洲人权公约》第6条规定：“为了道德、公共秩序或者国家安全，或者为了少年的利益或需要对当事人的私生活进行保护，或者在严格适用范围内，于某些特殊情况下，就法院看来相关公开行为可能会损害司法利益的时候”，可以将新闻界和公众排除在审判过程之外。[3]

    （二）个人隐私例外的域外立法简介

    司法公开个人隐私例外在国外的立法中以不同形式出现，以下为几个国家的相关规定：

庭审公开是英国司法的一项重要原则，将各公众排除在庭审之外，保护个人隐私的例外有：1、少年就猥亵、强奸等罪行作证时，法庭可以命令除法庭官员、双方当事人及其律师以及善意的新闻采访人员外，一律离庭；2、有关性犯罪案件的审判，并不秘密进行，但是可以限制报刊的报道。英国在司法公开为原则的基础上，对于特定的易受伤害的证人群体（包括性犯罪被害人和青少年等），法律会把保护易受伤害者的隐私权放到优先位置。

美国法律也是高度强调司法公开，美国宪法第六修正案要求：“在一切刑事诉讼中，被告应当享受下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判….”保障被告人享有公开审判的权利。在美国司法中公开审判利益可能会与其他能够证明不公开审判是正当的利益相比较，由审判法官作出判断，可能因为良好的动机而在审判过程的特定部分排除一些或全部听众，当然这种例外会受到严格的限制，如美国最高法院在“沃勒诉佐治亚州案”（Waller v. Georgia）中指出：“1、想要进行秘密审判的一方当事人必须提出有可能受到侵害的最重要的利益；2、保密的程度不能超过对其保护的必要；3、审判法院必须考虑秘密审判的替代办法；4、找到足以支持其秘密审判的裁决。”[4]

德国《法院组织法》第169条规定：审判包括判决应当公开。但是为了保护庭审参加者的隐私权，保护其在法庭上证言和行为的自发性，德国《法院组织法》第169条同时规定：不允许为了传播目的而录音和拍片。在对成年人的审判中，如果案件涉及一定的敏感问题，法庭可以禁止公众参与审判，如：为了保护证人和被害人的隐私以及出于社会公共利益的考虑等，可以禁止公开审判。[5]

日本在《宪法》中规定了审判公开原则，要求法院的审讯及判决在公开法庭进行。这对于判决来说是绝对的，对于审判来说是存在例外的。在日本，全体法官认为审理有可能有害公共秩序和社会良俗时，可以不公开审理（《宪法》第82条第2款正文及但书，《法院法》第82条第2款）。在日本同样承认《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定，“为了保护当事人私生活上的利益：，法院认为确有必要时，审理全部或者一部分可以不公开。[6]

综上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家均对司法公开的“个人隐私“例外做出了规定，只是在规定模式上存在直接与间接之分；大陆法系国家关于司法公开之“个人隐私”例外的立法中，措辞上使用的是：可以决定（裁定、裁决）不公开审理”，而在英美法系国家一贯强调的是必须要符合一定的标准或者具体非常有说服力的理由，法官才可以决定不公开审理；在审理形式上，大陆法系国家和英美法系国家都存在相对不公开审理形式，表现在一是限制旁听人员范围方面不是采取绝对禁止，二是审理过程不是全部秘密进行，而是部分与个人隐私有关的环节不公开进行。

    三、我国司法公开中个人隐私例外的现状

    （一）个人隐私例外的立法现状

 纵观我国司法公开的立法历史，有关不公开审理的范围经历了由“阴私”到“隐私”的转变过程，这种转变过程背后隐藏着社会变迁和时代进步的背景。我国首次明确提出对个人隐私进行法律保护的是1979年《刑事诉讼法》第111条关于不公开审理案件范围的规定里提及“个人隐私案件”。《民事诉讼法（试行）》第45条、第53条均有“涉及国家机密或者个人隐私的材料…”的规定，1979年制定的《法院组织法》第7条规定：“人民法院审理案件，除涉及国家秘密、个人阴私和未成年人犯罪案件外，一律公开进行”，1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第122条规定，在公开审理的案件中，被告人最后陈述的内容涉及国际秘密或者个人阴私的，也应当制止等。在实践中，对“阴私”的掌握实际上就是涉及性行为和性关系的案件。

阴私和隐私这两个概念看来似乎一样，但实际上是存在差别的：阴私，多指与性相关的不能公开的事，在法律上是指男女奸情或者有伤风化的事。隐私是不愿意公开，不愿意告诉别人，属于个人秘密，如个人的生活、经历、日记、信件等等。因此，“阴私”与“隐私”各有特定的语文意义和法律意义，从范围上讲，隐私的范围不仅仅包括个人性行为的内容，而是涉及个人不愿意公之于众的各种信息，包括个人家庭情况、社会关系、个人经历、感情生活等。我国立法从“阴私”到“隐私”体现的是社会的发展和法律的进步，但是在实践中法院并没有统一的标准去判断和衡量隐私的范围，这也是我国有关不公开审理制度立法存在的问题。

（二）个人隐私例外存在的问题

1、法律对于“个人隐私”没有明确界定 

司法中的个人隐私，应当是宪法和诉讼法所保护的个人隐私，我国宪法和诉讼法对公民隐私权的保护也有相应的规定，宪法通过规定“个人尊严不受侵犯”、“住宅不受侵犯”、“通信自由和通信秘密受到法律保护”间接的对个人隐私保护作出了规定；2012年《民事诉讼法》第134条第1款规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行”。2012年《刑事诉讼法》第183条规定的“有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”中的个人隐私也只是借用了民法原理中的个人隐私概念。我国《民法通则》中也并没有将隐私权作为独立的民事权利予以确定。在民事审判实践中侵犯隐私权多是以侵犯名誉权为案由起诉。因此，当法律没有对个人隐私权明确规定，对其保护也就难以实现。尤其是以上法律中规定的个人隐私该如何解释？隐私是指所有诉讼参与人的隐私还是限制解释为部分诉讼参与人的隐私？各地法院该如何判断哪些案件属于司法公开个人隐私例外的案件，这些都需要明确规定或解释。

    2、不公开审理案件中应公开部分无法做到公开

我国诉讼法关于个人隐私的规定尚不完备，没有关于不公开审理案件中如果存在应当公开部分是否公开的相关规定。在实践中，如果案件涉及个人隐私的证据或者情节，法官就会决定将整个案件不公开审理或者将正在进行的公开审理的转为不公开审理，即使存在应当公开的部分或者在刑事侦查和审查起诉阶段案件的隐私情节已经公开的，法官也会将整个案件以属于法律规定的不公开审理的案件为由而全部不公开审理。这样即使判决公开，社会公众也无法对整个案件的审理过程进行监督，仍然存在应当公开而没有公开的内容，因此，案件会受到社会大众的质疑。

    3、公开审理程序的救济手段不足

    救济手段是指当公众或媒体认为法院作出的公开审理或者不公开审理的决定不合理时，法律赋予公众及媒体抗辩的权利。根据国际规则的要求，对于案件是否涉及个人隐私或者其他原因决定不公开审理，法律应当赋予公众或者媒体抗辩的权利。如《媒体与司法独立关系的马德里准则》第11条、第12条规定：“辩方和媒体有权利在最大程度知悉进行限制的理由（如有必要，对此理由有保密的义务），并有权对这些限制提出抗辩。”[7]甚至在有些西方国家，法院不公开审理，媒体可以代表公众对法院提起诉讼。[8]在我国公众或媒体只能对法院判决、部分裁定提起上诉，对公开或不公开审理的决定不能上诉，也没有规定公众或媒体可以对是否公开审理的决定进行申诉或申请复议。现实表明，我国在推进司法公开的过程中，亟需根据司法现状建立合理的公开审判程序救济机制。

    四、司法公开的个人隐私例外制度构建

    （一）隐私权的合理界限

实际上确定法律应保护的隐私权的具体范围和合理界限，才能判断某事实是否属于隐私权领域，法院作出的是否公开审理决定才可能产生具有可预测性的公正。笔者综合隐私权在现代法律中已有的实践经验和研究成果，通过两种界定标准来描述隐私权的合理界限：

1、司法公开中隐私权的客观内容。该内容具体包括：个人信息隐私，即现实生活中只有本人或个别熟人知悉的个人的私生活或个人行为的私人信息；家庭隐私，即家庭范围内的、与社会公共利益无关的家庭私事均属家庭的隐私；通信与通讯秘密，即包括以电话、电报、电传、电子邮件、传真及其他机械或电子通讯方式交流传递的信息和内容，对这种形式的私人通信与通讯的任何留置、检查、审查或公开都构成对个人隐私的侵害。

2、司法公开中隐私权的合理期待。隐私权的客观标准试图在私人领域和公共领域寻找一条确定界限，隐私权的主观标准-----隐私的合理期待就是将这个界限中存在的模糊状态变得清晰的标准。隐私权的合理期待就是指个人确实具有真实主观的隐私期待利益并且这种期待利益是能够被社会公众认可的具有正当理由或合法的合理期待利益。

（二） 个人隐私例外的适用范围

在审判过程中，因为审判的需要可能会涉及到诉讼参与人、诉讼参加人的个人或家庭隐私，因此将诉讼参加人、诉讼参与人纳入司法公开的个人隐私例外制度的适用范围，以保护他们的隐私权是十分必要的。

1、被告人的隐私权保护。被告人是指人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉后，依法被追究刑事责任的人。我国2012年《刑事诉讼法》第183条虽然没有明确指出个人隐私条款针对的是被告人，但是根据本条第二款针对被告人是未成年人的案件不公开审理之规定，可以推断第一款中的个人隐私在逻辑上是针对被告人的。在刑事司法中，对于涉及被告人个人隐私的案件不公开审理，积极意义在于即能保障审判程序的合法性，又能保障被告人的基本人权。虽然在刑事诉讼中为了国家利益和公共利益，被告人的隐私权会受到一定的限制，但是这不能否定隐私权作为基本人权的地位和作用，在审判实践中应当重视对被告人隐私权的尊重与保护。

      2、被害人的隐私权保护。本文所指的被害人是《刑事诉讼法》意义上的被害人概念，是指人身、财产或者其他合法权益遭受犯罪行为直接侵害并因此参加诉讼，要求追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的人。在刑事司法中，被害人的隐私权保护主要涉及以下两个方面：一是被害人的私人生活资料及个人信息秘密的保护；二是在刑事审判中及以后私生活中的安宁权保护。[9]刑事司法过程中保护被害人的个人隐私，即涉及其个人隐私的案件决定不公开审理，除了能够保护公民的隐私权，还能够防止出现所谓的刑事诉讼中的“第二次被害人化”的问题，避免和减少刑事案件的被害人因为个人隐私的泄露而在此受到侵扰，同时这也体现了我国司法制度的人本精神。

    3、证人的隐私权保护。证人是指知道案件情况并向公安司法机关陈述自己所知道的案件情况的第三人。在我国的刑事诉讼法中，证人只能是自然人，是有思维表达能力的人，不能是法人。刑事司法中的证人的隐私权保护的内容与保护被害人的情形基本相似，包括生活安宁方面的隐私和个人信息方面的隐私。保护证人包括隐私权在内的合法权益，有利于法庭审判过程中准确的查明案件事实，同时有利于整个社会的安宁和公民的正义感以及道德水平的提高。正如丹宁勋爵所述：“采取一切可行的手段来保护证人是法庭的天职，否则整个诉讼就会一钱不值。”[10]

    （三）个人隐私例外不公开的程度

我国案件审理只存在全部不公开的形式，并没有部分不公开审理的审理形式，这样就会陷入一个悖论：如果仅因部分案件事实涉及个人隐私而决定将全案不公开审理，则势必会削弱公开性利益的保护；而假如过于追求审理的公开性，而将不应公开的个人隐私公之于众的话，则诉讼参与人的隐私权无法得到保护。因此要避开这一悖论，就需要在现有的基础上建立相对不公开的审理制度，对不同情况实行不同的审理形式，建立绝对不公开与相对不公开审理相协调的机制。

 1、绝对不公开审理。是指案件的审理全部过程不对外公开的审理形式。该审判形式主要适用于案件的主要事实涉及当事人的个人隐私，尤其是有关男女两性关系和侮辱猥亵妇女的案件。该审理形式要求：首先任何公民包括与审判该案无关的法院工作人员和诉讼参与人的近亲属均不得旁听；其次，证人、鉴定人、翻译人员等不得旁听对本案的审理；第三，禁止新闻媒体对审判过程进行报道，任何单位和个人不得直播、录播庭审过程。

2、相对不公开审理。相对不公开审理是指案件的审理过程有关个人隐私的部分不对外公开，而其他部分对外公开的审理形式。我国目前没有部分公开或不公开审理制度。相对不公开审理制度在诸多国际规则和国外立法中已经被采用。如《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“…..为了保护当事人私生活上的利益………可不使记者和公众出席全部或部分审判。”在德国，对成年人的审判中，如果涉及一定敏感问题，法庭可以禁止公众，包括媒体记者参与部分审判。[11]日本同样有部分不公开审理制度，根据日本的《刑事诉讼规则》第202条规定，在必须保护证人的隐私时，并不是采取不公开的形式，但可灵活运用让旁听人员退庭的方式。我国需要建立不公开的审理制度，当案件审判的某一环节或对案件某一事实的调查涉及当事人的个人隐私，合议庭应当决定在这一环节不公开审理，排除公众旁听；若是庭审中证人作证时涉及证人的个人隐私，同样可以决定部分不公开审理，禁止旁听；当有关个人隐私的审理环节结束后，合议庭应当决定案件重新向公众和媒体开放。

    （四）违反个人隐私例外的救济机制

没有任何救济机制加以保障的权利注定会形同虚设。因此构建司法公开个人隐私例外的救济是十分必要的。司法公开中个人隐私例外制度的救济机制是指在诉讼过程中，法院作出公开审判决定或者不公开审判决定致使当事人、证人或新闻媒体的权利受到侵害或得不到保障时，当事人、证人或新闻媒体有权寻求法律保护，依法请求法院采取法律措施，以保护其合法权益。

具体的救济机制的设立和可操作性必须与我国的国情相结合，考虑设置近期与远期的双重目标。

就近期目标而言，建立美国式的上诉制度很难实现，但可以通过赋予当事人及新闻媒体对决定提出复议的权利，以实现对法院决定权的监督，对公民隐私权的维护。具体体现为：对于法院作出的不公开审判或者公开审判的决定，相关当事人、证人及新闻媒体可以向作出决定的法院申请复议，并说明理由。收到复议请求的法院应当由合议庭报请院长提请审判委员会复议，这样在制度上防止复议制度形同虚设。同时加强检察监督也是具有现实意义的救济措施之一，因为检察机关是法定审判监督机关，人民检察院有权对法院的审判活动是否合法进行监督，发现法院是否公开审理的决定违反了法定诉讼程序，可以向法院提出纠正意见。

就远期目标的构建来说：1、需要明确违反司法公开个人隐私例外制度的类型和后果。实践中违反司法公开个人隐私例外制度的类型包括：一是案件形式上涉及个人隐私，但实质上并不属于个人隐私应当公开审判而没有公开审判；二是案件涉及个人隐私不应当公开审判而公开审判的。其中前一种类型应当公开审判而没有公开审判的，明显的违反了公开审判原则，不仅破坏了程序法，而且损害了当事人的公正审判权，对于这种程序性违法案件最为严厉的救济措施为“实体性无效”，即法院违反公开审判原则的直接后果就是通过该项审判活动作出的裁决无法律效力。[12]对于后一种类型不应公开审判而公开审判，并没有违反公正审判原则，侵害了诉讼参与人的隐私权，这种侵害的救济并不能以认定该项审判活动作出的裁定无效为救济途径。2、具体的救济途径有：第一，对法院的不公开审理或者公开审理决定的合法性提出异议，也就是关系人针对法院的决定向上级法院提出宣告其违法和无效的诉讼请求，被告人及其辩护人也可以将此请求与其他实体性上诉请求一并在上诉状中提出；第二，对异议请求受理，上级法院在受理这种诉讼请求后，应当采取开庭听证的形式加以审查和裁判；第三，在听证程序中，申请方应当有机会提出己方的证据和意见，相对方对于申请方的诉讼请求应当有辩护和反驳的权利；第四，经过审查，上级法院认定下级法院确实存在应当公开审判而没有公开审判之情形的，应当作出撤销原判决，发回下级人民法院重新审判的裁定，如果上级人民法院认定下级人民法院存在不应当公开审判而公开审判，造成个人隐私权被侵害的，应当作出确认下级人民法院的公开审判决定违法并由下级人民法院向被害人作出相应的赔偿裁决。

以上笔者以诉讼程序正当化为视角，通过对我国司法公开个人隐私例外制度存在问题和救济制度进行深入分析，提出我国司法公开个人隐私例外制度构建的具体建议和意见，期望使司法公开原则及相关制度的实施变得更具可操作性，能够使得个人权利保障与司法原则通过正当程序获得协调并相得益彰。