摘要：按照传统理论, 民事侵权一般被认为是以作为的方式进行的直接加害。但随着社会关系的日益复杂化和人们权利保障意识的加强, 新型法律关系不断衍生发展, 以不作为方式进行的侵权越来越突出。如何进一步加强对公民人身权益的保护, 是现代侵权立法迫切需要解决的问题。其中建立完善的不作为侵权法律制度无疑是保护受害人合法权益、遏止侵权行为发生的有效途径之一 。一般危险责任理论为不作为侵权行为提供了理论支持。危险是不作为侵权行为架构的中心概念, 而不作为侵权责任主体是危险控制者。从各类不作为侵权行为损害分担的实践分析, 其损害的分担都与主体对危险的控制有关。以此为损害分担依据, 可实现填补损害、防止损害发生、节约社会成本, 能实现民法的价值取向, 体现对弱者的保护。

引言：

2010年1月4日，国务院发布《国务院关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》。至此，海南国际旅游岛建设正式步入正轨。作为国家的重大战略部署，我国将在2020年将海南初步建成世界一流海岛休闲度假旅游胜地，而我国东临太平洋，海岸线长达18000公里，拥有5000多个岛屿，近年来，海上旅游业发展迅猛，游轮、海钓等海上旅游项目层出不穷，全国10家海事法院受理旅游类合同纠纷从无到有，且呈现快速增长的趋势，案件类型呈现多元化，以天津海事法院为例，2012年受理旅游类合同纠纷5件，2013年为8件，2014年12件，其中非典型海上旅游合同纠纷成为法院审理的难点，[1]海上旅游合同纠纷中有部分涉及人身伤害问题，审理类似案件，主要依照《合同法》和《侵权责任法》及其司法解释，2010年发布的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，但不能全部解决海上旅游合同特别是海上侵权责任纠纷中遇到的法律难题，所以民法的基本原理成为审理此类案件的关键点。

    一、非典型案件的引入及问题提出

2014年8月9日，马某等八人通过案外人姜某介绍以每条船人民币1000元的价格出海海钓，由齐某负责驾驶船舶，于当日6时许在河北黄骅港出海，10时许在神华港航道6号灯塔附近海域垂钓，齐某在船舶上因不明原因意外落入海中，但马某等八人却未及时报警及救助造成齐某死亡，齐某的亲属要求马某等八人承担部分死亡赔偿金及丧葬费等其他费用。但马某等八人认为其没有侵权行为，不应承担相应的侵权责任。另查明涉案渔船无船名船号及渔船证书，且未配备救生设备，但八被告未就上述情况提出异议，仍然上船海钓，且事发海域属于手机信号覆盖范围。本案是实际上是旅游合同纠纷，马某等八人与齐某通过姜某介绍形成了事实上的合同关系，但齐某亲属没有从合同的角度进行索赔，而是从海上人身损害责任的角度要求马某等八人承担侵权损害责任纠纷。是否构成侵权责任便是本案的关键问题。但从马某等八人的行为看，齐某的死亡是不明原因自己落水，看似与马某等八人不具关联性，因为没有作为的侵权行为，马某等八人没有报警且进行积极救助的行为是否构成侵权行为便是本案的关键。

    下面本文将对马某等八人的行为是否构成侵权责任进行分析。

    二、不作为侵权的理论分析

与作为侵权不同, 不作为侵权行为主要有如下几个特征：1、不作为行为人未履行义务在客观上具有相对静止和隐蔽的特点, 因此该种违法行为有时也被称为隐性违法行为；2、在构成要件上不作为侵权必须以不作为行为人负有明确肯定或潜在的作为义务为前提；3、对不作为行为人责任的认定具有相当的不确定性, 这不但因为各国对不作为侵权的责任追究本来就无统一标准, 而且不作为行为人的义务来源也并非单一的法律规定, 而是涵盖了公序良俗、诚实信用、道德、惯例、职业等诸多方面, 加之不作为本身就处于一种相对静止和隐蔽的状况, 从而使对不作为侵权责任的认定更加困难。学者对不作为侵权的理论基础主要有以下几种观点。

(一)义务需求说。按照社会学的理论, 每一个个体都是社会的一个组成部分, 都有义务为社会的整体利益服务。这种利他行为不仅仅是为了满足他人的需要, 而且从长远来看更能为自己的生存创造更加优越的条件。相反, 如果只强调个人本位和个人价值至上, 则会损害他人利益和社会利益, 而且也会使自己的个人利益受到损害, 其结果是从根本上违反了社会的公平正义要求。对此, 有学者总结道：“每个人都不是孤立的个体, 彼此都处于相互联系之中。因而一旦有人不履行自己的义务, 与社会正义背道而驰, 受到法律的制裁, 承担一定的责任是应该的”。[2]

(二)准契约说。准契约制度首先源于古罗马, 后被大陆法系和英美法系所继承。按照古罗马人的看法, 契约应以当事人的合意为要件, 如果一方的行为并未得到他方的同意, 当然不构成契约。“但若其行为不违法, 不属于私犯的范畴, 例如救护他人而使自己受伤、误偿不存在的债务等, 当事人虽未缔结契约, 但衡诸公平原则和公序良俗, 其行为所发生的效果应与缔结契约相同, 故查士丁尼在《法学阶梯》称此类行为为准契约”。[3]

(三)公序良俗。公序良俗表现出整个社会对于个人行为的影响与限制, 它意味着人不仅是单独的个人, 同时还是一种具有社会责任、履行社会义务的主体, 就民事活动而言, 就是要遵守公共秩序和尊重善良风俗就不能应为而不为，不得为而强为之。

    三、危险与不作为侵权行为的关系

1、不作为侵权行为中涉及的危险的特征

不作为侵权行为范围随着作为义务的扩展而不断扩张。危险责任思想为作为义务的扩展提供了理论支持。社会安全义务产生的重要原因之一, 就是将危险责任的思想移植到过错责任之中。德国就是扩充因先行行为所生作为责任的理论, 发展出一般注意义务, 即行为人因特定危险的先行为, 对一般人负有以特定行为防止危险发生的义务, 行为人应作为而不作为引致损害结果的, 应承担不作为责任。德国实务界倾向认为一般注意义务存在的依据是行为人的交易行为或社会活动对他人引发了一定的危险。[4]以社会安全义务为理论根据, 认为从事具有危险性活动之人, 即负有防止其发生损害之义务, 其未能防止损害之发生者, 则视为有过失而成立侵权行为。[5]不作为侵权行为中所涉及的危险有其自己的特征：

第一, 是过错责任体系下的危险概念。这一点与高度危险和特别危险不同。高度危险和特别危险都是无过错侵权责任体系中的危险，正因为其为无过错责任, 所以要求危险的广泛性和不可避免性。不作为侵权行为中所涉及的危险, 在过错责任的体系中, 需具备有责性要件才可能课以不作为者的侵权责任，就上述案件中马某等八人必须有过错才能承担责任。本案马某等八人的主观过错主要体现在以下两个方面：其一，租用“三无渔船”出海，且在出海前未对渔船安全性、船上无救生设备提出任何异议。其二，未采取拨打110报警电话的救助措施。《110接处警工作规则》规定110报警服务台受理求助的范围包括发生溺水，需要公安机关紧急救助的状况，依据该规定发生溺水属于110接警范围。本案溺水状况发生时，由于船上未配备救助设备且马某等八人并非专业从事海上活动的人员，其所能自行采取的救助措施有限，拨打报警电话是通常应采取的救助措施，在齐泉溺水状况发生后未及时尽到该救助义务。事后报警时，已经延误了救助的有效时间。

第二, 危险的程度不同。在不作为侵权行为中所涉及的危险活动, 指有潜在、抽象地发生损害之虞的活动。可以将之称为一般的危险活动以与高度危险相区别, 其危险程度较高度危险低。危险的程度主要考虑危险所引发损害的态样及其严重程度, 还涉及避免危险之发生所需花费的费用有多高。而危险的程度主要视危险被实现的可能性有多高而定。

第三, 一般情况下, 如行为人尽了合理注意可以避免一般危险事故的发生。高度危险具有不可避免性, 因此采取无过错归责原则。而不作为侵权行为中所涉及的危险, 是生活中的一般危险, 在行为人尽了合理注意的情况下, 通常是可以避免的。从以上分析可以看出, 不作为侵权行为是一般危险行为, 关于一般危险行为的规则可以适用。

       2、不作为侵权责任主体是危险控制者

危险责任的基本思想在于不幸损害的合理分配, 乃至于分配正义的理念, 其理由可归纳为四点: 其一, 特定企业、物品或实施的所有人或持有人制造了危险来源; 其二, 在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险; 其三, 获得利益者, 应负担责任, 系正义的要求; 其四, 因危险责任而生的损害赔偿, 得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。虽然所指的危险程度较低, 但危险源也是不作为侵权行为建构的中心概念, 关于不作为者分担损害的依据与危险责任有着共同之处。在日本的判例中, 就根据对危险的控制而确定不作为者的侵权责任。[6]危险的控制和危险的来源以及获得利益都是分配给不作为者损害赔偿责任的因素。除获得利益是基于正义的要求外, 其他两个都与危险控制有关。承担不作为侵权责任的主体大都是危险源的制造者或者可控制危险的主体。马某等八人在明知齐某的船为三无船的情况下，仍然租用齐某船舶出海海钓，对事故发生的风险有控制，或者说制造了危险的发生。齐某虽然自己操作船舶，但如果马某等八人不租用其船舶，齐某也不可能在那个时段出海，所以说马某等八人作为危险的控制者应该对事故的发生负有一定的责任。而作为一般危险行为, 危险源的制造者对于危险的制造本身是可控制的, 因此, 从广义上来看, 也是能控制危险的主体。从具有规范不作为功能的一般注意义务的含义, 我们就可以看出不作为侵权行为与危险的关系。首先, 从一般注意义务的概念来看, 一般注意义务是指因社会接触或社会交往活动而对他人引发一定的危险, 基于诚信原则、善良风俗或社会生活不成文的规则所要求的对此等危险之合理的注意而对一般人负有的除去或者防止危险的义务。从该概念可以看出, 一般注意义务主体是引发对他人一定危险的, 应尽合理注意义务除去和防止危险的人。如果没有尽到该作为义务, 就构成了不作为侵权。危险在其定义中处于中心地位。其次, 在学者对作为义务的类型化中, 也可以看出不作为侵权行为主体与危险源的关系。如克雷斯蒂安冯巴尔认为将危险控制义务划分为两类的作法, 对不作为有着重要的意义。第一类就是那些得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务。这些情况下, 只涉及行为人的警告和告知的发出。第二类就是以直接排除危险源为目的的义务。正因为危险在作为义务中的重要地位, 所以这一分类方法对不作为侵权行为有着重要意义。再次, 作为义务本身就是危险责任理论解决一般危险的责任分担, 而在过错责任领域的表现。有学者认为, 作为义务承担的法理依据包括危险控制理论的要求。在属于不作为责任原始形态的侵权行为之责任领域内, 监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。因此, 根据危险控制理论, 经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。“创造危险根源者应当对危险的防范负有防免义务”是确认经营者或社会活动组织者承担安全保障义务的根据。[7]

    四、危险控制与不作为侵权行为损害分担的实践分析

(一)实践分析

上文从理论上讨论不作为侵权损害分担依据与危险有关, 在此基础上, 我们来看看不作为侵权责任分担的具体情况。

1. 依各类不作为侵权行为分析

法律直接规定的不作为侵权行为大都从保障人们的人身安全角度, 也就是在人们的人身安全受到危险威胁的时候, 规定危险制造者和危险控制者的作为义务。如我国消费者权益保护法中规定的安全保障义务, 除了是从危险的开启获得经济利益外, 还包括根据危险控制和危险源的产生而赋予不作为者的责任。因为给消费者人身、财产带来潜在危险的是商品、服务以及接受服务和购买商品的场所中存在的其他危险, 由于公共政策原因, 产品责任另外适用法律, 而其他危险都是商品的出售者、服务的提供者通过合理的注意能够控制的或者是由其行为所导致的危险。而我国婚姻法第43 条中规定的居民委员会和村民委员会对正在实施中的家庭暴力劝阻的作为义务, 就是由于村民委员会和居民委员会最容易控制危险, 从而防止家庭暴力给人们带来的人身危险的发生。

先行行为导致的不作为侵权行为, 不作为者的分担损害与危险的关系更为明显。这类不作为侵权行为中, 一类是不作为者自己的行为导致他人危险的升高, 从而应分担损害, 如带他人的孩子去游泳, 在孩子遇到生命危险时不予救助的人。另一类则更是直接制造了持续性危险的人的不作为侵权。行为人可以通过控制自己的行为来避免制造危险, 或者在制造危险后,可以通过积极地履行作为义务来防止危险事故的发生。

由于特殊身份和特殊关系主体的不作为侵权行为, 不作为者分担损害是源于其危险控制关系非常明显。这一类作为义务的主体是源于与被保护的主体的特殊关系、与制造危险的人的特殊关系和与对危险物的控制的特殊主体。社会活动的组织者在其组织的社会活动中, 就开启了危险源并且最易通过组织安排来控制和防止危险的发生。家庭成员之间由于其共同生活的关系, 最容易发现危险和排除危险。精神病医生由于其特殊职业, 能了解病人对他人的危险程度和危险的内容, 因此, 最可能采取适当措施防止危险的发生。危险财产的所有者和控制者最了解其财产对他人人身和财产造成的危险, 并且控制这一危险财产, 也是危险的控制者。

2、基于不作为引起的侵权责任的实证分析

马某等八人存在如下作为义务，因此其不作为构成侵权行为。其一，基于先前行为的作为义务。由于出海活动的固有风险，出海人员应预见到海上活动的危险性并谨慎处理与出海活动有关的事项。在本案中，马某等八人通过案外人姜某的联系，使用齐某的“三无渔船”并由其驾船，到海上钓鱼。马某等八人在出海前看到涉案渔船状况时，未对渔船安全性、船上无救生设备提出任何异议遂出海钓鱼。由于马某等八人的该行为，使其对出海后可能发生的损害他人的危险，负有避免该危险发生或者在危险发生后予以救助的义务。其二，马某等八人基于生存共同体的作为义务。生存共同体相互扶助义务源于“同舟无害扶助”法理，基于上述第一点的理由，马某等八人和齐某基于共同出海的事实状态形成生存共同体，负有相互扶助救助的义务。其三，马某等八人基于合同的作为义务，马某等八人乘坐齐某驾驶的渔船到海上钓鱼，相互之间形成事实上的劳务关系，八被告为接受劳务一方，原告为提供劳务一方，马某等八人基于劳务关系亦具有安全保障的义务

    五、危险控制作为不作为侵权行为人分担损害依据的实践意义

第一, 实现填补损害、防止损害发生。

在侵权行为损害赔偿制度中, 受害者所产生的损害并不一定经常能得到补偿。因为侵权行为法制度是以加害者有责为前提, 将损害从受害者转嫁给加害者的制度。所以在没有规定作为义务的时候, 因他人不作为造成的损害, 受害者将得不到补偿。对于侵权行为法的功能, 学者的见解有一定的差异, 但除了单一功能说认为侵权行为法的功能主要在于对受害人的赔偿外, 其他学者对其具有的填补损害和预防损害功能的肯定是一致的将危险的控制作为不作为侵权行为的损害分担依据, 有益于实现这些功能。不作为原则上是不承担侵权责任, 只有在作为义务为前提时才与作为等价。这也就导致了在侵权行为法中, 作为义务规定不科学、不完善的情况下, 很多受害人的损害无法得到填补。不作为侵权行为所涉及的危险是一般危险, 没有达到高度危险或特殊危险的程度, 受害人损失无法通过无过失责任来弥补。不作为又不像作为那样, 侵权人有积极的行为, 易于辨别, 便于对受害人的保护。但不作为又确实涉及到危险, 危险的控制者往往容易确定。因此，围绕着危险的控制主体, 规定作为义务, 违反作为义务导致他人损害的, 由该不作为者承担责任, 有益于明确加害主体, 使受害人所受损害得到填补。将危险的控制作为不作为侵权损害分担依据, 在防止损害的发生上的效果是显而易见的。通过规定不作为侵权行为人的损害赔偿等责任, 教育行为人, 引导他们的正确行为, 预防损害的发生。而且, 主要根据危险的控制确定的这些不作为者, 他们又是能够通过合理的注意,最容易发现危险、最有能力控制危险和预防损害发生的主体。他们通过采取积极措施, 能够有效地避免和减少损害。

第二、节约社会成本。

法律的目的是为行人和司机提供一个激励机制, 使得双方都采取最优的预防, 从而使事故的期望损害( 等于事故的概率乘以事故带来的损害)加预防成本的总和最小。[8]虽然说, 侵权行为法制度并不能完全用经济分析的方法来解决问题, 但社会成本的节约也是应该考虑的因素之一。不作为侵权行为制度的设计亦然。以危险的控制者和导致危险来源的人作为损害分担依据, 有利于节约社会成本。首先, 危险的控制者防止危险发生的成本通常较低。从社会整体财富来看, 防止了损害的发生, 就是节约了社会成本。经营者是最易控制经营场所内危险的主体, 从经济学角度来看, 由经营者承担这一义务更加具有经济合理性。其次, 从不作为侵权行为的构成来看, 也考虑到了经济效益的因素。如英美法中, 不作为侵权行为属于过失侵权范畴, 而有判例依据和学者支持对过失的判断包括经济成本效益的分析。如著明的汉德公式, 即采用代数公式对过失中各因素进行分析。当预防损害的费用非常低, 就可以防止显然更大的损害时, 并不妨碍该理论在不作为侵权行为领域的运用。

第三, 符合民法的价值取向, 体现对弱者的保护。

民法的价值取向问题, 也是民法的本位问题。对于各个阶段民法的本位问题, 有不同意见, 综观其观点发现, 不管是哪种观点, 大都认可民法应该谋求个人和社会的调和, 注重社会利益。具体到不作为侵权行为里, 涉及到的受害人和加害人关系中, 危险的控制者是属于强者, 而受害者往往是不知道危险存在或无法控制危险的人,往往处于弱者地位。让危险的控制者承担损害的风险, 符合民法的价值取向, 体现了对弱者的保护。既然是围绕着危险而产生的受害人和加害人的关系, 其强者和弱者的判断是依据其对危险的发现、控制及驾驭能力。因此, 以对特定危险的驾驭和控制的能力来看特殊的当事人之间的关系, 我们就可以得出该损害责任分担的根据是符合民法的价值取向, 有利于对弱者利益的保护的结论。

        结语：

    不作为侵权不但是一个理论问题, 更是一个实践问题。在这一制度的构建中, 对外国法的必要借鉴无疑是必不可少的, 但任何借鉴都必须以有利于促进本国的经济发展和道德提升为条件。因此, 在对不作为侵权进行制度设计时, 我们不但要考虑制度设计的科学性和合理性, 更应当考虑这一制度在中国适用的可行性和社会大众的可接受性。只有在吸收和继承并重, 妥善解决法律移植和法律本土化关系的基础上, 才能构建起既科学合理又符合中国国情的不作为侵权责任制度体系。