典型意义

当前，大量的建设工程施工合同中，总承包人为了减少风险和资金压力，通常会与分包人就工程款的支付约定“施工合同项下总承包人收到业主付款时、或者与业主竣工结算时支付”或者以此为前提条件，支付比例还会参照总施工合同的业主支付比例进行支付。司法实践和理论研究中对该问题存在很大的争议：1、该条款的法律效力，是否有效？2、该条款的法律性质，是附条件的法律行为还是附期限的法律行为？3、分包人的权利如何受到保护？

    上述问题属于社会广泛关注的问题，具有典型性，明确该问题对司法实践具有指导作用，有利于规范建设工程施工市场秩序，引导建设工程施工市场健康、良性、持续发展。

关键词   分包  工程款给付时间 总包人怠于行使权利  相对合理期限

裁判要点

1、分包合同项下，总包人与分包人之间关于工程款给付时间为“总包人应于收到业主工程进度款后xx天内支付分包人工程款，支付比例参照业主支付比例执行”的，该约定是对履行期限的约定，属于双方真实意思表示，应当予以保护。

2、对于前述情况下，业主并未按照总包合同约定时间的支付工程款的，由于分包人无法参与和控制总包人支付工程款的进程，故总包人为保护自己及分包人的利益应积极向总包人主张权利，实现协议约定的工程款给付条件。总包人怠于行使权利的情形下，为避免使分包人的合法权利长期陷于无法主张的被动状态，故应认定分包人可在相对合理的期限内向总包人主张工程款。

相关法条

《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第一百零七条

基本案情

被告于2011年3月12日与案外人滦南县经安石油钢管制造有限公司（以下简称滦南县经安公司）订立《施工协议书》，承担案外人北堡造地工程的施工，合同第8条第3款约定“乙方（本案被告）于每月25日前上报当月已完成工程量，发包人（案外人滦南县经安公司）确认后于次月10日前向承包方支付工程进度款。发包人每月按批准工作量的80%支付工程进度款”，“工程交工验收达到质量标准、承包人移交全部交工档案资料、办理工程结算后，累计支付工程款至95%，剩余5%工程尾款在工程交工后1年内支付”。

之后，被告将工程分包给原告，与原告于2011年4月29日订立《分包施工协议书》，合同第7条第3、4款约定“乙方（本案原告）于每月25日前上报甲方（本案被告）当月工程量，甲方上报业主确认并且收到业主（案外人滦南县经安公司）工程进度款后1周内支付乙方工程进度款”，“甲方支付乙方工程款参照业主支付比例执行。月进度款支付比例为80%，待工程交工验收达到质量标准、承包人移交全部交工档案资料、办理工程结算后，业主单位累计支付工程款至90%，甲方7个工作日内支付乙方进度款至90%，1年后业主支付剩余10%尾款，甲方7个工作日内支付乙方剩余尾款”。原、被告于2011年8月4日签订结算单确定：涉案分包工程于2011年5月4日开工至2011年7月19日结束，共完成吹填工程量1745059方，吹填单价8.6元/方，吹填工程款人民币15007507元。被告已支付原告工程款人民币714万元，仍欠付原告工程款人民币7867507元。

原告认为被告怠于支付工程款的行为已经构成违约，并且给原告造成了巨大的经济损失。为此，请求法院判令被告支付原告工程款人民币7867507元及该款项自起诉之日至实际偿还之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并承担本案的诉讼费用。

裁判结果

天津海事法院于2013年8月28日作出（2013）津海法商初字第279号民事判决：一、被告长江武汉航道工程局应于本判决生效之日起十日内，给付原告港海（天津）建设股份有限公司工程款人民币7867507元；二、驳回原告港海（天津）建设股份有限公司其他诉讼请求。宣判后，长江武汉航道工程局向天津市高级人民法院提起上诉。天津市高级人民法院于2013年8月28日以同样的事实作出（2013）津高民四终字第85号民事判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案为海洋开发利用合同纠纷。原、被告之间订立的《分包施工协议书》属于双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，对当事人双方都具有法律拘束力。原告已经按照合同约定完成了涉案的分包施工工程，经双方确认工程量为1745059方，按照吹填单价8.6元/方计算吹填工程款为人民币15007507元，且被告已经支付了原告部分工程款人民币714万元。

对于剩余的工程款的支付，并非被告认为的双方约定的工程款支付是附有条件的且条件尚未成就。原、被告双方《分包施工协议书》第7条第3、4款约定的“条件”不成就的情况下，并不能得出原告请求被告支付工程款的实体权利消灭的结论。涉案当事人双方愿意以被告与案外人滦南县经安公司订立的《施工协议书》为基础确定合同履行期限，由此确定的履行期限双方均应遵守。

原、被告双方对履行期限的约定是“收到业主工程进度款后1周内”、“业主单位累计支付工程款至90%后7个工作日”、“1年后业主支付剩余10%尾款后7个工作日”，使得被告的付款取决于业主工程款的支付，但业主实际支付工程款的时间是无法确定的，该时间还取决于被告就工程款向业主的索赔。涉案由原告施工的工程于2011年7月19日结束，且已经由被告交付业主使用，而被告未能提供其向业主移交交工档案资料及办理工程结算的相关证据，亦未能提供其在2011年9月26日收到业主支付的人民币1500万元后向业主索要工程款或采取任何法律措施的证据。在被告怠于行使权利的情形下，若认定原告仅能在《分包施工协议书》中约定的工程款给付条件成就时主张权利，将使其合法权利长期陷于无法主张的被动状态，有失公平，故应认定原告可在相对合理的期限内向被告主张涉案工程款。

 “相对合理的时间”应当根据个案的具体情况加以认定。通常情况下，总包合同约定的付款时间是确定的，参照发包人向总包人“应当支付”款项的时间，可以得出分包人有权要求总包人支付工程款理论上的最早时间；而参照发包人向总包人“实际支付”款项的时间，可以得出分包人有权要求总包人支付工程款理论上的最晚时间。因此，在总包合同项下，根据合同约定发包人“应当支付”工程款的时间届满后，相对于分包合同项而言总包人就有义务积极地向业主索要工程款。那么如何判断总包人是否怠于行使债权？该判断应当以过错为前提，否则题述条款仍约束分包人。最低限度为不能使得总包合同下的工程款请求超过诉讼时效或者在业主已经存在根本违约的情况下仍不采取任何法律措施，这段期间势必位于付款时间段内。本案中结合上述《施工协议书》和《分包施工协议书》关于付款时间约定，原告于2013年4月9日向被告发出了索赔工程款的律师函，被告于2013年4月15日对此进行了回复但未能实际支付，此时原告有权向被告主张涉案工程款。

案例分析

（一）案例所涉的法律问题

当前，大量的建设工程施工合同中，总承包人为了减少风险和资金压力，通常会与分包人就工程款的支付约定“施工合同项下总承包人收到业主付款时、或者与业主竣工结算时支付”或者以此为前提条件，支付比例还会参照总施工合同的业主支付比例进行支付。

司法实践和理论研究中对该问题存在很大的争议：

1、该条款的法律效力，是否有效？

2该条款的法律性质，是附条件的法律行为还是附期限的法律行为？

3、分包人的权利如何受到保护？

    上述问题属于社会广泛关注的问题，具有典型性，明确该问题对司法实践具有指导作用，有利于规范建设工程施工市场秩序，引导建设工程施工市场健康、良性、持续发展。

（二）司法实践和理论研究现状

1、相关案例

案例一、张某诉嵊泗钜宝公司港口工程建设合同纠纷案，经过三份判决最终确认张明友有权向嵊泗钜宝公司主张全部工程款，三份判决均认定题述条款为附条件的条款，（2009）津海法商初字第290号案判决张明友有权主张80%的工程款，剩余20%工程款付款条件尚未成就；（2010）津海法商初字第187号案审理查明，剩余20%工程款付款条件尚未成就；（2012）津海法商初字第569号案审理查明付款条件成就，对剩余20%的工程款予以支持。

案例二、建院岩土公司诉建筑第二工程局码头建造合同纠纷一案[案号（2012）津海法商初字第543号] ，双方约定“在总承包工程竣工验收合格并办理竣工结算后三个月内支付至结算总价的95%”，法院审理认为：双方在合同中约定的付款进度属双方对合同履行期限的约定，为双方真实意思表示，具有约束力；但是该进程是原告无法参与和控制的，这一期限的约定对原告来讲是不明确的，也是不可预见的，原告可在相对合理的时间内向被告主张支付至95%的工程款。

案例三、分析《“按建设单位支付比例来支付分包工程款”并非建筑企业的“尚方宝剑”》一文，浙江某建筑公司与某设备安装公司建设施工合同纠纷一案，法院审理认为：该约定有效，且属于附条件的法律行为；建筑公司一直怠于向业主行使诉权，导致约定的付款条件无法成就，建筑公司的行为阻止付款条件成就，视为条件已成就。

2、理论研究现状

（1）孙淼、姜尧著《浅议分包合同附条件付款条款》（载于《经济研究导刊》2014年第8期，第297-299页），研究认为：该条款性质上为附条件支付条款，我国法律没有规定附条件付款条款的约定无效，且该条款没有违反我国法律的其他禁止性规定及社会公益良俗，如果双方当事人在平等协商自愿的基础上达成该条款，符合合同意思自治的原则，则合同已经成立并生效，该条款即应在合同当事人之间产生法律效力，并受此条款约束。

（2）包艳苹、孟友瑞著《国际工程分包合同中“pay if paid”和“pay when paid”条款辨析》（载于《国际经济合作》2014年第11期，第66-69页），该文分析了各个国家关于此类条款的观点，其中①美国主流观点对“pay if paid”违反公共政策、不合法，禁止其实施，对“pay when paid”条款认为总承包人只有一段“合理”的时间，获得业主付款并向分包人支付，但“合理”的时间一旦到期，不管总承包人是否取得业主的付款，分包人都有法律权利得到总承包人支付；②英国通过《1996年房屋、转让、施工和重建法案》第113条规定附条件条款无效；③我国法律对“pay if paid”和“pay when paid”条款未作明确规定，但《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款约定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系”，由此认为建设行政主管部门并不提倡“pay if paid”和“pay when paid”条款；④香港法院审判的Wo Hing Engineering Ltd vs Pekkoengineers Ltd(1998)的案件中认为，只有“pay if paid”条款构成前提条件，而“pay when paid”条款只构成时间上的约束。

（3）阮文良、赵俊春著《按业主付款进度支付分包方工程款条件效力研究》,该文并未直接确认此类条款的性质，认为：建设工程施工合同有效时，该分包人工程款支付条款未违反法律法规的效力性强制性规定，法律法规对此类条款无禁止性规定，应属合法有效条款，总分包双方理应遵守；同时，该条款既非约定不明，亦非显失公平。建设施工合同无效时，该分包人工程款支付条款之效力，宜区分不同情形加以分别认定，即：若工程竣工验收合格，该支付条款有效；尽管工程竣工验收不合格，但修复后的工程竣工验收合格，则该支付条款仍宜认定有效；若工程竣工验收不合格，且修复后的工程竣工验收仍不合格，则该支付条款宜认定无效。

（4）未见诸报端的观点认为：该约定属于附期限的条款，且属于期限约定不明，分包人可随时向总包人索赔工程款。

（三）本案例所持观点

1、分包合同项下，总包人与分包人之间关于工程款给付时间为“总包人应于收到业主工程进度款后xx天内支付分包人工程款，支付比例参照业主支付比例执行”的，该约定并不是附条件的条款，也并非附期限的条款，仅是对履行期限的约定，分包人对工程款的支付时间是合理预期的，属于双方真实意思表示，具有法律效力，应当予以保护。

2、同时需要考虑的问题：对于前述情况下，业主并未按照总包合同约定时间的支付工程款的，由于分包人无法参与和控制总包人支付工程款的进程，故总包人为保护自己及分包人的利益应积极向总包人主张权利，实现协议约定的工程款给付条件。总包人怠于行使权利的情形下，为避免使分包人的合法权利长期陷于无法主张的被动状态，故应认定分包人可在相对合理的期限内向总包人主张工程款。

（四）对判决观点的进一步说明

1、题述约定并不是附条件的条款。《合同法》第四十五条第一款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”该条件的成就与否决定合同发生效力与否，也决定合同中约定的权利义务是否生效。题述约定的“条件”不成就的情况下，并不能得出原告请求被告支付工程款的实体权利消灭的结论。

2、题述约定并不是附期限的条款。《合同法》第四十六条，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”题述约定内容并不涉及总包人支付工程款何时生效的问题，而是在合同成立并生效时即已经具备法律效力。

3、题述约定仅为履行期限的约定，并且履行期限明确，合同当事人尤其是分包人对于工程款的支付时间有一定的预期或者明知，并不能依据《合同法》第六十一条、第六十二条之规定认定为履行期限约定不明，即债权人可以随时要求履行。但是该约定的时间确定受总包合同的影响，或者说要依据总包合同约定的时间加以认定。通常情况下，总包合同约定的付款时间是确定的，如本案中“发包人每月按批准工作量的80%支付工程进度款；工程交工验收达到质量标准、承包人移交全部交工档案资料、办理工程结算后，累计支付工程款至95%；剩余5%工程尾款在工程交工后1年内支付”。因此，参照发包人向总包人“应当支付”款项的时间，可以得出分包人有权要求总包人支付工程款理论上的最早时间；而参照发包人向总包人“实际支付”款项的时间，可以得出分包人有权要求总包人支付工程款理论上的最晚时间。（这两个时间节点之间的时间以下简称“付款时间段”）在解读题述条款时，容易限入一个朴素的思维逻辑即“业主给钱的时候，总包人才可以给分包人钱；业主不给我钱，总包人就有权利不给分包人钱”，但是“业主在总包合同下是否有义务给钱？总包合同是如何约定的？业主什么时候能给钱？是否已经给了钱？给了多少”，这些情况分包人是无法参与和控制的。因此，在总包合同项下，根据合同约定发包人“应当支付”工程款的时间届满后，相对于分包合同项而言总包人就有义务积极地向业主索要工程款。

那么如何判断总包人是否怠于行使债权？该判断应当以过错为前提，否则题述条款仍约束分包人。最低限度为不能使得总包合同下的工程款请求超过诉讼时效或者在业主已经存在根本违约的情况下仍不采取任何法律措施，这段期间势必位于付款时间段内。

在总包人怠于行使债权后，分包人在什么时间节点可以向总包人主张权利呢？这就需要法官行使自由裁量权，个案具体分析。本案例认为：为避免使分包人的合法权利长期陷于无法主张的被动状态，应认定分包人可在相对合理的期限内向总包人主张工程款。

一审法院合议庭成员：马志亚、陈文清、付晓珂

一审法院合议庭成员：安文杰、赵清泉、李善川