每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产。[1] 

——卡多佐 

引言 

选取指导性案例作为研习事实证明规则的文本资源，主要理据有三：其一，指导性案例提供的具体语境与事实证明规则的语境合理性相契合，指导性案例的批量生产更容易满足事实证明规则的规模化需求；其二，与其一相关，对指导性案例的参与式考察，可以发掘兼具实践价值和学术价值的事实证明规则，在指导审判的同时助推理论的升级换代；其三，指导性案例作为丰富的制度资源，适用现状差强人意，与其说因为欠缺案例适用技术[2]，不如说因为缺乏对指导性案例的系统研究，开启指导性案例中的事实证明规则可以为案例指导制度适用的司法标准化提供范例。 

本文所述的事实证明规则大致涵盖三方面内容：其一，事实证明的常规性规则，即认证规则，将重点置于对于单一证据证明力有无和证明力大小的判断；其二，事实证明的制度性规则，诸如证明对象的界分、举证责任的分配、证明程度的厘定和自由心证的规制；其三，事实证明的技艺性规则，比如事实的剪除和评价、事实推定、事实证明的三段论。本文引用的指导性案例均摘自最高人民法院公报。为了减少脚注，在引述时直接在正文标出案例编号，不再注明出处。我们从指导性案例52号裁判要点的选摘切入题域： 

在被保险人不存在故意或者过失的情况下，由于相关保险合同中除外责任条款所列明情形之外的其他原因，造成被保险货物损失的，可以认定属于导致被保险货物损失的“外来原因”，保险人应当承担运输途中由该外来原因所致的一切损失。 

本案涵摄三段论的大前提可以简述为，在不存在除外责任的情形下，如果货损由外来原因所致，保险人应当支付保险赔款。小前提则需证明两项事实：其一，是否存在除外责任条款所列明的免责情形，本案重点在于证明被保险人是否存在故意行为或者过失；其二，货损原因是否属于外来原因。通过对上述事实证明过程的多维度解读，展开本课题。 

一、指导性案例中的认证规则 

关于被保险人是否存在故意行为或过失，指导性案例52号的裁判理由记载了两步走的证明过程。第一步，查明造成货损的直接原因，“保险标的的损失是由于‘哈卡’轮船东BBS公司与期租船人之间的租金纠纷，将船载货物运走销售和走私行为造成的”，基本案情披露了证明上述事实的证据，广州市人民检察院的免于起诉决定书；第二步，将证明责任分配给保险人，“亦无证据证明被保险人丰海公司存在故意或过失”，进而认定被保险人不存在故意行为或过失。第一步的指导意义，免于起诉决定书作为检察院制作的书证，证明力较高，即使是单一证据亦可以作为认定案件事实的依据。指导性案例中蕴含着大量关于认证规则驳杂且精细的记述。 

（一）否定单一证据证明力的规则 

就否定单一证据证明力的认证规则而言，现行法规定了妥协规则、违法规则、补强规则和陈述规则。指导性案例则嵌入了引申过度规则、射程不及规则和伪造便利规则。 

引申过度规则，某单一证据的证明力不足以证明其意欲证明的评价事实；“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’”（指导性案例18号裁判要点）；射程不及规则，某单一证据可以证明某事实，但是该证据射程不足以达到其意欲证明的推认事实，“拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行的情况，只能证明人民法院在执行中未查找到拓恒公司的财产，不能证明拓恒公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭失”（指导性案例9号裁判理由）；伪造便利规则，基于某单一证据存在事后伪造的极度便利而否定其证明力，“验收单，因系合力华通公司单方保存，且备注一栏内容由该公司不同人员书写，加之张莉对此不予认可，该验收单不足以证明张莉对车辆以前维修过有所了解”（指导性案例17号裁判理由）。 

（二）肯定单一证据证明力的规则 

就肯定单一证据证明力的认证规则而言，一方面，指导性案例丰富了自认规则的意涵，单一证据可以作为证明对证据提供者不利事实的依据，“之所以产生中国人民保险公司向主管机关请示一切险的责任范围，主管机关对此作出答复，恰恰说明对于一切险的理解存在争议”（指导性案例52号裁判理由）。 

另一方面，指导性案例记录了许多肯定单一证据证明力的情形，其中的参酌因素颇有意趣。其一，优先保护生育权和生命健康权，“夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使对方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女”（指导性案例50号裁判要点1）；其二，督促行政机关改善行政行为，“公民、法人或者其他组织通过政府公众网络系统向行政机关提交政府信息公开申请的，如该网络系统未作例外说明，则系统确认申请提交成功的日期应当视为行政机关收到政府信息公开申请之日”（指导性案例26号裁判要点）；其三，赋予事实行为合理的法律效果，“被告于1996年9月为原告补办学生证并注册的事实行为，应视为被告改变了对原告所作的按退学处理的决定，恢复了原告的学籍”（指导性案例38号裁判理由）。 

（三）案例指导的功能建构之一：举证指引和认证规制 

截至2017年3月6日，最高人民法院已公布十六批87个指导性案例。我们已拥有制度性宝藏，挖掘还需得力的洛阳铲。通过对指导性案例的实证研究，提炼描述性成果，开凿制度性功能，是为“充分发挥指导性案例对审判工作的指导作用”[3]的可行方案。 

透过前文并不全面的概述可以窥见指导性案例在认证规则方面的独特贡献。演绎推理三段论不过是把预先放进去的东西拿出来[4]，错误裁判通常“不是由于错误地理解了法律，而是由于错误地理解了事实”[5]，统一法律适用标准离不开事实证明的规范化。指导性案例中的认证规则，可以为法官认证说理提供备选项，这暗合了四五改革纲要提出的“当事人双方争议较大的重要证据都必须在裁判文书中阐明采纳与否的理由” [6]。指导性案例应加强事实证明方面的指导，这不仅可以提供裁判规则，而且可以提供行为规范，此为案例指导制度的母功能一：为当事人举证质证和法官认证提供具体指引。 

指导性案例15号是举证指引的典范，基本案情选摘如下，“三个公司的管理人员存在交叉任职的情形……三个公司在工商行政管理部门登记的经营范围均涉及工程机械且部分重合……通过因特网查询，川交工贸公司、瑞路公司在相关网站上共同招聘员工，所留电话号码、传真号码等联系方式相同……在公司财务方面，三个公司共用结算账户……资金的来源包括三个公司的款项，对外支付的依据仅为王永礼的签字”，几乎是细心传授了证明公司人格混同的大部分技艺。举证指引颇具制度价值，可以作为落实四五改革纲要提出的“强化民事诉讼证明中当事人的主导地位”的重要举措，此为案例指导制度的子功能一：为落实民事诉讼的当事人主义提供实践样本。 

事实认定和法律适用相互回馈的过程[7]要求事实证明融入价值判断。回顾否定单一证据证明力的规则，“末位等级不等于不能胜任工作”，优先保护劳动者合法权益；“中止执行不能证明财产灭失”，惩戒逃避债务的资产隐蔽；“验收单不能证明买方知晓车辆曾经维修过”，防止有违诉讼诚信行为的滋生。法官个人的经历、经验、气质、体悟、对背景事实的了解程度等先验因素制约着法官的自由心证，正所谓“先验因素可能支配着后验概率”[8]。指导性案例提供了具体情境，无论是事实证明的价值判断，还是认证规则的参照适用，都更具象、更便利、更具事后审查的可能性，更具规制自由心证的制度性价值，此为案例指导制度的子功能二，为自由心证的制度性规制提供智力支持。 

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二、指导性案例中证明责任的分配规程 

回到指导性案例52号证明被保险人是否存在故意行为或过失的第二步。将证明责任分配给保险人的因由大抵有二：其一，被保险人的故意行为或过失造成货损构成保险条款的除外责任，上述主观事实属于权利排除事实，根据特别要件说[9]，主张权利不存在的人应就权利排除事实承担证明责任；其二，更为重要的是，第一步已然查明造成货损的直接原因是船东将船载货物运走销售，该事实可以形成被保险人不存在故意行为或过失的盖然心证，虽然此盖然心证尚未达到高度可能性，但已足以据此裁判由保险人承担证明责任。简言之，第一步的事实查明是第二步证明责任分配的重要设置。作为托底条款和紧急出口[10]，证明责任的分配应当遵循一定的规程。 

（一）证明责任分配的五步走方案 

指导性案例49号记录了证明责任分配的五步走方案。第一步，完成初步证明，“通过运行原、被告软件，发现二者存在如下相同的缺陷情况”；第二步，运用表见证明，“根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷几率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大”；第三步，判断是否存在举证困难，“由于该芯片属于加密芯片，无法从芯片中读出HR-Z软件的目标程序，并进而反向编译出源程序”；第四步，根据事证开示义务和诚信原则调整证明度，“一般而言，石鸿林就此须举证证明两计算机软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同……本案中在华仁公司无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，石鸿林确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度”；第五步，分配证明责任，“华仁公司未能提供相反证据证明其诉讼主张，应当承担举证不能的不利后果”。 

（二）五步走方案的实践贡献和理论贡献 

在证明责任分配的诸多学说中，“最大公约数，乃举证责任之分配必须力求当事人之公平及实质公平正义之实现”[11]。毋庸讳言，证明责任在审判工作中并未获得应有的重视。一方面，证明责任经常伴随着法官思考的懒惰和行为的懈怠；另一方面，与前述相关，证明责任因此缺乏实践的正当性。五步走方案的实践贡献显而易见，其一，极强的实践操作性便于后来者按图索骥；其二，通过表见证明、事证开示义务、诚信原则和降低证明度等环节，赋予证明责任分配的正当性；其三，展示了在证明责任分配过程中，法官不是可以做得很少，而是应当做得更多。 

五步走方案的理论贡献首先是在证明度标准和证明责任分配之间建立勾连。一方面，通过调整证明度标准实现证明责任的动态转换[12]，这种调整不仅体现在对于确实存在举证困难的一方降低证明度标准，更体现在对于“证据偏在”的一方提高证明度标准，“华仁公司虽提供了……计算机软件著作权登记证书，但其既未证明该软件与被控侵权的HR-Z软件属于同一软件，又未证明……”；另一方面，证明责任的分配实质上构成对未达证明度标准之自由心证的制度性补强，证明责任的分配为降低证明度标准提供理据，“如果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供……可以判定原、被告计算机软件构成实质性相同”。 

五步走方案更具智识愉悦的理论贡献是以“证明度的降低”整合了法学各学科的理论命题。实体法意义上的初步证明理论[13]和事实上的推定，程序法意义上的表见证明[14]和事证开示义务，其理论内核都是通过降低证明度标准以实现理论的行动力，或者说都是在为降低证明度标准的正当化提供学理解说。 

（三）案例指导的功能建构之二：理论创新和知识整合 

本文描述性意旨在于为指导性案例的类型化研究提供范例。“如果缺乏本土案例研究，我们的工作就只是在搬运。有本土案例研究，原创意义才会以这一点为源头迸发出来”[15]。中国法学已经相当学术化了，导致学术法律人与法律从业者的分化和隔离，指导性案例则为学术法律人更接地气的学术研究提供了宝贵的本土资源，当然这仍然需要研究者具备一定的想象力、移情力和洞察力，此为案例指导制度的母功能二：为中国法学的理论创新提供本土资源。 

正如题记所言，每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产。判决的生殖力很大程度上体现于它的理论蕴涵，或者对现有理论的生动诠释，或者对理论框架的创新性建构；判决的再生产体现于它开启了理论竞争的竞技场，所有法学理论都要在解决或解说一个个真实问题的过程中证成其真确性，并经受时间检验标准的考验。理论竞争同时也是理论交换和知识整合的过程，此为案例指导制度的子功能三：为理论竞争和知识整合提供现实场域。 

四五改革纲要对于完善民事诉讼证明规则的具体要求，包括“依法确定当事人证明责任……严格高度盖然性原则的适用标准”。五步走方案对于确定证明责任的贡献自不待言。民事诉讼的证明标准，现行法律以高度可能性为原则，以排除合理怀疑为例外。[16]恶意串通的证明标准，就是排除合理怀疑，如何达致排除合理怀疑？指导性案例33号表述如下，“债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通”，此为案例指导制度的子功能四：为法规范的具体化提供实例演练。 

好事还需做好。三点建议：其一，邀请专家学者撰写指导性案例的理解和参照，专家学者因此获得符号资本，指导性案例因此获得勃勃生机，逐渐形成指导性案例的学术竞争；其二，组建指导性案例法学会，推动指导性案例成为新的学术增长点，渲染指导性案例研讨的学术氛围；其三，创办指导性案例专刊，刊登指导性案例、指导性案例的理解和参照，以及关于指导性案例的学术论文。 

工具箱已配备了丰富的认证规则和调整证明度的各种理论，接下来点击进入事实证明的提高篇。 

三、指导性案例中事实证明的三段论 

再次回到指导性案例52号。前文预留的一个问题必须要予以澄清了，“货损原因是否属于外来原因”，这究竟是事实问题，还是法律问题？ 

有观点认为，“所谓事实问题，系指关于事实上发生了什么之问题；而法律问题指该发生之事件，以规范上之标准，具有如何之法律意义的问题”[17]。此观点有失偏颇，其一，我们已然深深嵌入这个充斥着规范的世界，事实问题的提出无法避免关涉到法律判断，加之事实认定和法律适用的回馈性，事实问题和法律问题早已处于剪不断、理还乱的纠缠之中；其二，通常认为三段论的小前提由事实问题填充，一个司法裁判的过程需要经历多阶段的三段论推理，前阶段三段论推理的结果构成后阶段三段论推理开始的事实基础，从这个意义上讲，在判断保险人是否应当支付保险赔款的三段论项下，“货损原因是否属于外来原因”着实是一个事实问题；其三，“我们需要考虑的是事物而不是语言”[18]，无论将其定义为事实问题还是法律问题，“货损原因是否属于外来原因”都是必须要证明的事项。 

（一）萃取大前提的类型观察法 

生活事实纳入法律适用的三段论之前，须经剪除、评价和陈述的技术处理。事实证明同样离不开涵摄三段论，有学者甚至将事实证明的过程称为事实推理[19]。三段论只是表明某个推理过程无误，却不能确保得出的结论为真，结论是否真实主要取决于大小前提是否真实。事实证明的三段论，大前提由法律解释、生活经验、自然法则推认，小前提由认证规则和前阶段的三段论结果确定，大前提的萃取对于事实证明尤为重要。 

关于“货损原因是否属于外来原因”的判定，指导性案例52号萃取的大前提表述如下，一切险条款中外来原因是“不能确定的、意外的、无法列举的承保风险”。其一，外来原因属于非列明风险，不能通过列举穷尽；其二，外来原因具有意外性，“对于那些预期的、确定的、正常的危险，则不属于外来原因的责任范围”；其三，外来原因具有在途性，“外来原因应当限于运输途中发生的”。 

上述大前提的萃取，属于典型的类型观察法，其技术要领大致有二。其一，发现类型性概念的核心特征，且表述要简明凝炼。核心特征数量一定要少——最好一个。核心特征越多，各特征之间就会产生竞争、重叠、掣肘和权衡，就越难做出归类判断，就越容易形成漏洞。比如工作场所，核心特征就是“与职工工作职责相关的场所”（指导性案例40号裁判要点2）。又如“跳单”，核心特征就是“看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件”（指导性案例1号裁判理由）。大前提中核心特征是否存在赘述，简明标识是审视各项特征是否享有一票否决权。以上述外来原因为例，核心特征为非列明性、意外性和在途性，任何一个特征不符都可以直接排除外来原因，三个特征缺一不可。 

核心特征的发现过程必然是一个动态的过程，是与现实一次次短兵相接后不断试错渐进完成的过程，类型观察法的大前提萃取离不开第二项技艺，权衡多个特征的各自权重。比如消费者，“只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为‘为生活消费需要’的消费者”（指导性案例23号裁判理由）。上述定义的消费者特征有二，在市场交易中消费和为了个人及家庭生活需要。又如通用名称，“判断具有地域性特点的商品通用名称，应当注意从以下方面综合分析……”（指导性案例46号裁判要点）。各特征是否各自享有一票否决权，在综合分析时各自的权重几何，这都需要后来参照者审慎思考。 

（二）萃取大前提的经验法则 

“构成法律事实之原始事实的法律上意义，有时必须依社会经验始能探知该法律社会中之人对它可能有的共通看法”[20]。未经立法形式化的经验法则经常遭遇合法性质疑，并因此影响经验法则的运用。指导性案例赋予了其记录的经验法则合法性，进而消除经验法则的适用壁垒。 

试举两例。其一，通过经验法则解说人的行为，而不是基于行为人的一厢情愿，“即使是航空公司在打折机票上注明‘不得退票、不得转签’，只是限制购买打折机票的旅客由于自身原因而不得退票和转签……并不能剥夺旅客在支付了票款后享有的乘坐航班按时抵达目的地的权利”（指导性案例51号裁判理由）；其二，通过经验法则界定自然事实，而不是求助于词典[21]，“‘有价值、有特性的配料’……通常理解，此种配料的市场价格或者营养成分应高于其他配料”（指导性案例60号裁判理由）。 

    （三）案例指导的功能建构之三：赋予权威和激励自主 

    上述大前提的萃取，无论是类型观察法的发现核心特征，还是经验法则的探知共通看法，或者是在运用法律解释，或者是在践行空隙立法[22]，此为案例指导制度的母功能三：为法律解释和空隙立法提供制度平台。 

    面对二审发改[23]的潜在风险和关于案件发改的否定性评价，初审法官倾向于揣摩上诉审，或与上诉审法官保持良好的个人关系。“社会并不很相信高层法官就有高等智慧，因此社会也就不希望下层法官放弃一切独立的判断”[24]。在既定的司法生态中，如何激励初审法官保持独立判断？上诉审法官喜欢付诸权威，通过权威证明裁判的正当性，通过权威给初审法官一个体面的交代。上诉审付诸的权威，有时属于非正式权威，比如更高层级法官的讲话、授课笔记、会议综述、私下交流的回复、最高人民法院编撰的书籍等等。指导性案例更具制度性权威，在实现法官自我保护的同时，为初审法官的独立判断提供权威文本，此为案例指导制度的子功能五。 

    最高人民法院公布的指导性案例正在呈倍增趋势。在不远的未来，对于在办案件相关指导性案例的收集、整理和归纳，有可能成为法官办案的必经环节。这将是繁杂、专业、重大的审判辅助工作，这也构成了案例指导制度更具深远意义的子功能六，为审判辅助人员的职责分工提供备选方案。 

制度性功能的实现，离不开制度细节的完善。三点建议：其一，以附件形式公布指导性案例的生效判决书全文，便于公众形成对指导性案例的全景式审视，规则的适用在于涵摄、原则的适用在于权衡、案例的适用在于类比，类比则可简约为以先前判决的一切信息为基础做出决定；其二，与其一相关，明确指导性案例的参照范围不仅限于裁判要点[25]，参照强度可作等级化处理，比如“应当参照裁判要点，可以参照基本案情和裁判理由”，别让裁判要点沦为破坏指导性案例生殖力的工具；其三，通过绩效考评鼓励法官在撰写裁判文书时参照指导性案例，通过审判管理定期汇总参照指导性案例的裁判文书，启动指导性案例的自我调适机能和自动纠错机制，逐步建成以指导性案例为轴心的案例集束大数据。 

    结论 

文章贯穿两条主线，明线探寻事实证明的规则和暗线开凿案例指导的功能。将两者交织在一起的是以下三方面的贡献：其一，挖掘指导性案例中事实证明的规则，指导性案例蕴含的认证规则充实认证说理的工具箱，五步走方案为证明责任的分配确定操作规程，发现核心特征和探知共通看法引领事实推理中大前提的萃取；其二，透过事实证明将案例指导的功能琢磨定型，提炼出案例指导制度的三大母功能和六大子功能，其中落实民事诉讼的当事人主义、对自由心证的制度性规制和激励初审法官独立判断颇具实践价值；其三，以事实证明为理论框架整合指导性案例的文本资源，构建理论竞争的竞技场和知识交换的集散地，进而实现视野的融合。