编者按
      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
      为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

本案编者：

宁红玲，武汉大学国际法研究所法学博士、贵州民族大学讲师

                                                                  书面评析报告正文

一、案件事实
      （一）投资事实
      佩·卡萨多先生于1915年出生于西班牙，1939年去智利并生活了34年直至1973年。佩·卡萨多先生拥有西班牙国籍，并于1958年获得智利国籍。1972年10月2日，佩·卡萨多先生购买了一家出版公司（Consorcio Periodístico y Publicitario, S.A.，CPP）4万股股份，该公司通过一个全资子公司（Empresa Periodística Clarín, Ltda.，EPC）控制一家智利报社埃尔·克莱林（El Clarín），该报社具有左倾的政治倾向，并为阿连德总统（Mr. Salvador Allende）领导的广泛社会主义联盟提供了强有力的媒体支持。
      1973年9月17日， 阿连德总统在奥古斯托·皮诺切特将军领导的政变中被推翻，同日，军队占领了报社埃尔·克莱林的住所，没收了佩·卡萨多先生办公室的文件。1973年10月8日，第77号法令宣布所有“马克思主义实体”及其分支机构非法并解散，并将其财产移交给智利。此后，该财产一直由军方完全控制，随后于1975年通过第165号法令被正式没收。1989年智利恢复民主政府。1990年1月16日，“阿连德总统”基金会根据西班牙法律成立，同年，佩·卡萨多先生将其在CPP和EPC持有股份的90%捐献给“阿连德总统”基金会。

      （二）被诉行为
      1995年9月6日，佩·卡萨多先生写信给智利总统，要求返还埃尔·克莱林的资产，1995年11月20日，智利国家资产部回信称智利政府正在拟定赔偿计划，以赔偿资产被军政府没收的人士。1995年10月，佩·卡萨多先生向圣地亚哥第一民事法院（“圣地亚哥法院”）提起诉讼，要求归还在埃尔·克莱林住所被没收的高斯印刷机（“高斯印刷案”）。1998年7月23日，智利根据第19.568号法令正式启动了一项全面赔偿方案，该方案旨在通过行政程序补偿被军事政府没收财产的人，佩·卡萨多先生得到通知并受邀参加。1999年6月24日，佩·卡萨多先生和“阿连德总统”基金会通知智利国家资产部，表示明确放弃根据第19.568号法令对CPP和EPC的征收寻求赔偿的权利。2000年4月28日，智利国家资产部发布第43号决定，该决定授予对CPP和EPC拥有所有权的四个人（或其继承人）对埃尔·克莱林的征收享有获得补偿的权利。这四个人中不包括佩·卡萨多先生。

      （三）程序时间轴
      1995年10月，佩·卡萨多先生向圣地亚哥第一民事法院提起诉讼（“高斯印刷案”）。
      1997年11月，佩·卡萨多先生和“阿连德总统”基金会根据《西班牙和智利相互保护和促进投资协定》（西班牙-智利BIT）（1994年3月29日生效）第10条向ICSID（国际投资争端解决中心）提出仲裁申请，请求仲裁庭宣布智利政府对西班牙国民佩·卡萨多先生投资的没收行为非法并违反国际法，并责令智利政府支付最少为500,822,969美元的赔偿金。
      1999年2月，被申请人对申请人的仲裁请求提出管辖权异议。
      2001年4月，佩·卡萨多先生和“阿连德总统”基金会向仲裁庭申请临时措施，请求中止第43号决定的执行程序，但被驳回。
      2002年5月，仲裁庭决定将管辖权异议合并至实体阶段进行审理。
      2002年11月，佩·卡萨多先生和“阿连德总统”基金会向圣地亚哥法院提出附带请求，请求中止法院的诉讼程序，等待其将高斯印刷案转移至ICSID审理，但随后被裁定驳回。
      2008年5月8日，仲裁庭在美国纽约作出仲裁裁决（第一个裁决）。
      2008年7月24日，圣地亚哥法院对高斯印刷案作出判决，认为佩·卡萨多先生没有诉讼主体资格，并且该案诉讼时效已过。
      2008年9月，被申请人申请撤销第一个仲裁裁决（第一个撤销程序）。
      2012年12月18日，临时委员会作出撤销决定，撤销了第一个仲裁裁决结论部分的第4段（损害赔偿部分）（第一个撤销决定）。
      2013年5月16日，临时委员会对撤销程序作出了补充决定。
      2013年6月，佩·卡萨多先生和“阿连德总统”基金会根据《华盛顿公约》第52条第（6）款提出了一个新的仲裁请求（重新仲裁程序）。
      2016年9月13日，重新仲裁程序仲裁庭将仲裁裁决发送至当事方（重新裁决）。
      2017年10月6日，应佩·卡萨多先生和“阿连德总统”基金会请求，重新仲裁程序仲裁庭对重新裁决作出了文字性更正。
      2017年10月，佩·卡萨多先生和“阿连德总统”基金会根据《华盛顿公约》第52条向ICSID申请撤销重新裁决，并请求中止重新裁决的执行程序（第二个撤销程序）。
      2020年1月8日，第二个撤销程序临时委员会作出撤销决定，裁定驳回申请者的请求（第二个撤销决定）。

      （四）仲裁请求
      1.仲裁申请人的仲裁请求
      (a) 宣布智利政府对CCP和EPC的财产和权利的没收行为非法并违反国际法，自始无效；
      (b) 责令智利政府支付非法没收行为的赔偿金、自非法没收行为发生之日起至仲裁裁决做出之日止没收财产及权利所产生的利息以及精神损害赔偿金，预估最少为515,193,400美元；
      (c) 责令智利政府支付自仲裁裁决作出之日起至完全履行之日止没收财产及权利所产生的利息；
      (d)责令智利政府支付仲裁程序所产生的所有费用。
      2.被申请人的反对意见
      被申请人在管辖权抗辩状(memorandum of jurisdiction)中对仲裁庭管辖权提出异议，其抗辩意见为：
      （a）佩·卡萨多先生具有智利国籍。
      （b）西班牙-智利BIT不具有溯及既往的效力，不适用于生效之前已经发生的状况。
      （c）据以提起诉求的资产不属于外国投资。
      （d）“阿连德总统”基金会并未参与西班牙-智利BIT所要求的协商。
      （e）申请人选择将同一争端向国内法院提出，因此不再有权利请求国际性仲裁。
      （f）智利政府从未同意将此争端提交ICSID仲裁。

      （五）仲裁庭结论
      （a）裁定驳回被申请人提出的管辖权异议，确认仲裁庭具有审理本争端的管辖权；
      （b）裁定被申请人违反西班牙-智利BIT的公平公正待遇义务，包括不得司法不公；
      （c）裁定申请人有权利获得赔偿；
      （d）裁定智利政府向申请人支付10,132,690.18美元，以及5%的利息；
      （e）裁定智利政府向申请人支付2,000,000美元的仲裁成本和费用（不含仲裁机构、仲裁员的成本和费用）；
      （f）仲裁程序所产生的费用（仲裁机构、仲裁员的成本和费用）由双方分担，申请人负担1/4，被申请人负担3/4，故责令被申请人向申请人支付1,045,579.35美元。

二、主要法律争议
      （一）仲裁庭对本案是否具有管辖权？
      1.申请人的主张
      申请人主张仲裁庭拥有属人管辖权和属时管辖权（Jurisdiction Ratione Temporis）。
      就属人管辖权而言，申请人主张由于1973年9月11日的军事政变，佩·卡萨多先生丧失了智利国籍，其智利护照于1971年12月到期。智利当局拒绝为其更新护照，构成事实上的“去国籍”或者没收国籍。佩·卡萨多先生在护照到期后离开智利去委内瑞拉大使馆寻求庇护。在委内瑞拉期间，他向智利当局提出更新护照的要求，但再次被拒绝，委内瑞拉当地政府给他颁发了一个特殊的无国籍人护照。1974年1月，西班牙领事馆给予他三个月的西班牙签证，他于1974年5月31日去了西班牙。
      就属时管辖权而言，申请人主张，争端双方之间的争议发生于西班牙-智利BIT生效之后，该BIT的实体条款可溯及既往适用于其生效之前的违约行为；申请人还主张，西班牙-智利BIT生效之前的违约行为构成持续的不法行为或者符合不法行为的要素，其持续时间延续到西班牙-智利BIT生效之后，所以西班牙-智利BIT的实体条款应当被适用。
      就岔路口条款而言，申请人强调其在圣地亚哥法院的诉讼请求仅仅是返还高斯印刷机或者赔偿其价值，而返还佩·卡萨多先生对CPP拥有的权利与本仲裁案的客体并不相同。岔路口条款并不适用于申请人所提出的智利法院在高斯印刷案中司法不公的额外诉讼请求。即岔路口条款不应适用于拒绝司法的情形，因为在当事人在国内法院提起诉讼而被拒绝司法之时提起国际仲裁，仲裁请求和国内法院的诉讼请求必然是不同的，所以当事人在1995年在拒绝司法的情形下提起高斯印刷案并不触发岔路口条款。此外，申请人还可以通过西班牙-智利BIT中的最惠国待遇条款引用瑞士-智利BIT、智利-德国BIT和智利-荷兰BIT中的争端解决条款。
      2.被申请人的主张
      仲裁被申请人主张仲裁庭不具有属人管辖权和属时管辖权，并且触发了岔路口条款。
      针对属人管辖权，被申请人主张，国籍应由各主权国家根据其国内法律自行决定。根据智利法律，政府当局撤销国籍需要履行诸多手续，特别是获得一个“最高法令”（décret suprême），但这些手续在佩·卡萨多先生一案中并未完成，故其仍然拥有智利国籍。1
      针对属时管辖权，被申请人主张仲裁的法律争端产生于1975年2月10日。1975年法令规定的征收行为是一个即时行为，发生于条约生效之前，故西班牙-智利BIT的实体义务不适用。而且，第43号决定并非不法行为，仅仅是于西班牙-智利BIT生效之前已经结束的征收行为的结果。仲裁庭仅对西班牙-智利BIT生效之后发生的损害行为具有管辖权。
      针对岔路口条款，被申请人主张，根据西班牙-智利BIT第10条，佩·卡萨多先生在智利法院提起与没收CPP和EPC财产和权利有关的诉讼，即意味着其不可撤销地放弃了提起国际仲裁的权利；并且，佩·卡萨多先生不能依据最惠国待遇条款规避岔路口条款的适用，因为西班牙-智利BIT中的最惠国待遇条款不能适用于争端解决条款。
      3.仲裁庭的裁定
      其一，仲裁庭对属人管辖权的分析。
      仲裁庭认为，评估佩·卡萨多先生国籍的相关时间是当事方同意将争端提交仲裁的日期，以及申请被注册的日期。由于申请人佩·卡萨多先生在提起ICSID仲裁之前放弃了智利国籍，其在提起仲裁的关键日期属于《华盛顿公约》第25条第（2）款第（a）项规定的“另一缔约方国民”。
      其二，仲裁庭对属时管辖权的分析。
      1994年3月29日生效的西班牙-智利BIT第2条规定：
      1.每一缔约方应尽可能支持另一缔约方的投资者在其领土上进行的投资，并将根据其法律规定接受其投资。
      2.本条约应适用于其生效后缔约一方投资者在另一缔约方领土内进行的投资。但在本条约生效之前根据有关缔约方法律进行的投资也属于本条约规定的外国投资。
      3.但是，本条约不适用于在其生效之前已发生或解决的争议或诉求。
      仲裁庭认为，在西班牙-智利BIT下的属时管辖权问题和西班牙-智利BIT实质义务的时际适用问题是两个不同的问题。仲裁庭根据西班牙-智利BIT具有管辖权并不意味着西班牙-智利BIT的实体义务必然适用于案件的所有方面，一般规则是适用于行为和事件的法律，通常是行为和事件发生时有效的法律。2
      根据西班牙-智利BIT第2.2条，佩·卡萨多先生于1972年进行的投资符合智利法律，属于西班牙-智利BIT所涵盖的外国投资。不过，根据西班牙-智利BIT第2.3条，只有在条约生效后发生的争议才能适用条约的实体条款。仲裁庭指出，“争议”需要双方之间进行最低限度地交流，一方把问题告知另一方，另一方直接或间接地反对前者的立场。3本案中，西班牙-智利BIT生效于1994年3月29日，直到1995年2月1日佩·卡萨多先生才向圣地亚哥法院提出返还CPP的40000股股份，所以申请人将第一个争议的时间点定位于1999年5月29日，当天圣地亚哥法院的法官命令智利政府返还CPP的财产权。1995年9月6日，佩·卡萨多先生第一次向智利总统提出返还被没收财产的要求。此后，争端在佩·卡萨多先生和智利政府的沟通中逐渐形成：1995年11月20日，国家财产部通知佩·卡萨多先生，目前不能满足他的要求，因为还未公布解决这一问题的法律。[4]1997年10月2日，佩·卡萨多先生提起仲裁。所以，仲裁庭认为，争端产生于西班牙-智利BIT生效之后，因为在1995年之前双方还未表达观点也没有形成分歧。仲裁庭的属时管辖权取决于双方之间发生法律争端的时间，而非争端据以产生的事实发生的时间。[5]
      申请人提出的其他三个争端，包括对第43号决定的争议和对高斯印刷案拒绝司法的争议，都在条约生效后，所以仲裁庭均具有属时管辖权。不过，仲裁庭指出，这并不意味着西班牙-智利BIT的实体规定适用于申请人提出的所有仲裁请求。西班牙-智利BIT实体义务的适用取决于发生不法行为的日期，而不是根据争端发生和形成的时间，这是一个单独的标准。[6]具体而言，第165号法令造成的征收不能被视为持续的不法行为，不能适用西班牙-智利BIT的实体条款；第43号决定所引起的条约违反行为和申请人所称的拒绝司法行为发生在西班牙-智利BIT生效之后，适用西班牙-智利BIT定的实体条款。
      其三，对岔路口条款的分析。
      仲裁庭认为，岔路口条款下选择权的行使应满足三项条件，即在国内法院和仲裁庭提起的请求必须具有相同的客体、基础和主体。[7]如果三重一致性中的一项不能满足，则岔路口条款并不适用，而在本案中三重一致性并不存在。[8]申请人将高斯印刷案从仲裁请求中排除，国内法院诉讼请求和国际仲裁请求的客体和基础并不相同；而且，拒绝司法的请求与不可撤销选择权并不冲突，因为该请求并未在国内法院提出。申请人2002年11月4日在本仲裁庭提起的附带请求并非在高斯印刷案中提起的返还请求，而是对源自于佩·卡萨多先生在国内司法程序中遭受拒绝司法损害的赔偿要求。[9]仲裁庭引用Jan Paulsson的著述“当条约包含岔路口条款，要求申请人不可撤销地选择一种救济方式，对于未包含在最初选择的国内法庭提起请求的行为或不作为，并不能排除申请者在国际仲裁提起仲裁请求的权利”，[10]认为西班牙-智利BIT中的岔路口条款并不能阻止申请人将拒绝司法的诉讼请求提交仲裁庭。[11]
      基于以上论证，仲裁庭认定对本案投资者提出的仲裁请求具有管辖权。
      （二）违反公平公正待遇的损害赔偿如何计算？
      本案中，仲裁庭认为，智利政府将征收赔偿授予并未被没收财产所有权的人士而未作出任何解释，并且拒绝了佩·卡萨多先生针对有关被没收财产所提出的诉讼请求，智利政府的行为明显构成拒绝司法，未能给予申请人公平公正待遇。接下来，本案的另一个核心争议点是违反公平公正待遇情形下的损害赔偿应如何计算。
      申请人主要根据征收的概念和西班牙-智利BIT第5条（国有化和征收条款），将其损失计算为52,842,081美元，此外还有其他赔偿如精神损害和利息等。
      被申请人主张，不存在对申请人的任何损害赔偿问题。
      仲裁庭认为，由于1975年发生的征收不适用于西班牙-智利BIT的实体条款，本案中需要讨论的是西班牙-智利BIT生效之后发生拒绝司法和违反公平公正待遇条款的损害赔偿问题，依据只能是西班牙-智利BIT第4条规定的公平公正待遇条款。由于申请人未能提供具有公信力的证据，仲裁庭认为依据第43号决定来确定赔偿数额是比较客观的。特别是，赔偿应当达到将申请人置于假设被申请人未曾违反条约的地位，即如果智利当局赔偿申请人，而不是未享有财产所有权的第三方，那么就不违反公平公正待遇。所以，赔偿数额应当是第43号决定授予第三方的数额，即10,132,690.18美元。[12]对于高斯印刷案所涉及的拒绝司法，则不需要进行额外的赔偿，因为印刷机属于公司的财产，该财产损失已经包含在对公司股份的赔偿之中。[13]
      不过，仲裁庭的上述推理被ICSID撤销程序临时委员会撤销。临时委员会认为，争端双方从未提出违反西班牙-智利BIT第4条（保障公平公正待遇）的仲裁请求，因而争端双方未被给予公平的机会来讨论违反西班牙-智利BIT第4条的救济，这构成《华盛顿公约》第52条第（1）款第（d）项规定的撤销裁决的理由；并且，仲裁庭的推理过程前后矛盾：仲裁庭一方面认为以征收为基础的计算方式是不相关的，另一方面又采纳了智利政府在第43号决定中的赔偿数额，该数额正是以征收为基础对损害赔偿的计算，此矛盾构成《华盛顿公约》第52条第（1）款第（e）项规定的撤销裁决的理由。 [14]故临时委员会撤销了仲裁裁决结论的第4段（损害赔偿部分）。
      在重新裁决中，仲裁庭提出违反国际义务的损害评定有三个步骤：首先确定违约，之后确定违约引起的损害，最后确定恰当的损害赔偿数额。[15]其中比较关键的是，违反条约和损害之间必须存在充分的因果关系, [16]而申请人未能证明被申请人违反西班牙-智利BIT第4条直接充分地引起了任何实质性损害。[17]最后，仲裁庭驳回了申请人的损害赔偿请求。

三、简要评析
      本案前后持续20多年，是目前为止投资仲裁史上历时最长的案件。它涉及到两个复杂的问题：一是原始征收行为发生在双边投资协定生效之前，但涉及原始征收行为的国内行政程序和司法程序发生在双边投资协定生效之后，仲裁庭是否具有管辖权，以及对何种行为具有管辖权？二是在违反双边投资协定公平公正待遇（拒绝司法）的情形下，损害赔偿该如何计算？
      在分析第一个问题时，仲裁庭将其属时管辖权与条约实体义务的时际适用相区分，一方面确立了仲裁庭对双边投资协定生效之前征收行为的管辖权，另一方面在裁决中又拒绝条约实体义务的时际适用，驳回了申请人对双边投资协定生效之前征收行为的诉求，似乎有些矛盾。上述矛盾进一步体现在对第二个问题的分析中，即仲裁庭一方面反对以征收为基础计算违反公平公正待遇条款的损害赔偿额，另一方面其所依据的客观标准（第43号决定）正是基于对征收行为的补偿。该矛盾继续体现在重新裁决中，重新仲裁程序仲裁庭一方面确认遵循第一个裁决中对违约行为的确认（未被撤销），另一方面却驳回了申请人对损害赔偿的要求，其推理的核心为违约不等于损害，申请人未能证明违约与损害以及损害与赔偿数额之间的因果关系。以申请人未能完成其证明责任为由，重新仲裁程序仲裁庭回避了“违反双边投资协定公平公正待遇（拒绝司法）的情形下，损害赔偿该如何计算”的问题。
      在其他诉称违反公平公正待遇的投资仲裁案件中，仲裁庭通常采纳违反征收条款的损害赔偿计算方法，认为在确定赔偿标准时，违反哪个条款并不重要，关键是对投资的影响。例如，在CMS诉阿根廷案中，仲裁庭认为采纳征收情形下的损害赔偿计算标准——所涉财产或投资的公平市场价值——是恰当的.[18]该观点也得到部分学者支持。[19]本案中，在仲裁庭确立管辖权并且确认东道国违反公平公正待遇情形下，投资者最终却未得到任何赔偿，或许正是上述裁决矛盾之处的延续。

1Victor Pey Casado and PresidentAllende Foundation v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/98/2, Award, 8 May2008, para.264.
2 Victor Pey Casado andPresident Allende Foundation v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/98/2,Award, 8 May 2008, para.425.
3 Supra note 1, at para.443.
[4] Supra note 1, at para.445.
[5] Supra note 1, at para.446.
[6] Supra note 1, at para.466.
[7] Supra note 1, at para.483.
[8] Supra note 1, at para.486.
[9] Supra note 1, at para.494.
[10] J. Paulsson, Denial of Justicein International Law, Cambridge University Press, 2005, p. 130.
[11] Supra note 1, at para.495.
[12] Supra note 1, at paras.693,702.
[13] Supra note 1, at para.703.
[14]Victor Pey Casado and PresidentAllende Foundation v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/98/2, Award,13September 2016, para.214.
[15]Supra note 14,at para.217.
[16]Supra note 14,at para.218.
[17]Supra note 14,at para.234.
[18]CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/01/8, 12 May 2005, para.410.
[19]See e.g. P. Y. Tschanz and J. E. Vinuales, “Compensation for Non-ExpropriatoryBreaches of International Investment Law”, Journal of International Arbitration,Vol. 26 (5),2009, pp. 729-743.

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