编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。
本案编者：黄丽萍，武汉大学国际法研究所法学博士，联系邮箱 sshlp123@163.com
书面评析报告正文
一、案件事实
（一）投资事实
美国废物管理服务公司是根据美国特拉华州法设立的一家公司，其拥有并控制着在墨西哥的分公司Acaverde分公司。由于墨西哥阿卡普尔科市、格雷罗州的政府官员和墨西哥公共工程和服务银行（BANOBRAS）积极鼓励申请人对墨西哥企业进行长期投资，为阿卡普尔科市提供废物管理服务，1995年初，申请人的墨西哥分公司依法申请了一项为期15年的独家特许。根据特许协议，Acaverde分公司将提供街道清洁和其他公共废物管理服务，设计、建设并运营一处固体垃圾填埋场，并根据合同享有收集和处理阿卡普尔科市特定区域所有固体废物的专属权利。Acaverde分公司按月收取阿卡普尔科市的服务费，由BANOBRAS银行提供担保，并根据另一项独立的信用额度协议由格雷罗州提供反担保。
（二）被诉行为
1995年8月15日，Acaverde分公司开始在特许区域内收集固体垃圾，并经过三个月建设所有设施，于1995年11月15日开始街道清理，一直持续到1997年11月12日。因为提供服务，Acaverde分公司向阿卡普尔科市开具了17个月的发票，但阿卡普尔科市只在1995年12月至1996年2月这前三个月进行了部分或完整地支付，在未按照特许要求通知Acaverde分公司存在违法行为并提供补救机会的情况下拒绝支付。BANOBRAS只部分地履行了两个月的担保义务，完整地向Acaverde分公司支付了两个月费用。此外，阿卡普尔科市没有实现Acaverde分公司的专属权利，强迫Acaverde分公司亏本运营或承担丧失特许的风险。最终，阿卡普尔科市和格雷罗州非法地将Acaverde分公司的特许权转给了第三方。根据NAFTA第105条，被申请人有义务确保采取为使NAFTA的规定发挥效力的所有必要措施，包括其政治分支机构的遵从。因此，申请人主张，墨西哥公共机构的行为违反了墨西哥根据NAFTA第1105条第1款对其承担的国际法义务，包括公平公正待遇和全面的保护与安全，同时构成NAFTA第1110条的征收。
（三）程序时间轴（主要）
1998年9月29日，本案仲裁申请人代表自己和Acaverde分公司向ICSID秘书长请求批准适用ICSID秘书处程序管理附加便利，并依据《附加便利仲裁规则》第2条发出了提起仲裁程序的通知，请求墨西哥政府就其公共机构被控违反NAFTA第1105和1110条义务的行为进行损害赔偿。
1998年11月18日，ICSID秘书长通知当事人其批准适用附加便利并进行了登记，从而启动了相关的仲裁程序。
1999年6月3日，仲裁庭组成。
1999年9月29日，申请人提交包含有关管辖权和实体请求的所有事实和法律问题的诉状。
1999年11月5日，被申请人提交答辩状，包括对仲裁庭管辖权提出异议。
1999年12月3日，仲裁庭成员Julio Treviño Azcué先生以健康原因提出辞任。
2000年1月4日，墨西哥政府指定Eduardo Siqueiros T.先生为新仲裁员，后者根据《附加便利仲裁规则》第18条的规定接受了指定。
2000年1月31日，因重新指定仲裁员推迟的庭审会议在华盛顿召开，加拿大政府和美国政府皆派代表出席。
2000年6月2日，仲裁庭在美国华盛顿做出裁决。
（四）仲裁请求
1. 仲裁申请人的仲裁请求
(a) 认定申请人是NAFTA所保护的投资者。
(b) 认定NAFTA所保护的申请人的投资包括：根据特许投入Acaverde分公司经济活动的资源，Acaverde分公司根据特许应得的服务收入，Acaverde分公司的企业价值。
(c) 认定墨西哥政府为格雷罗州、阿卡普尔科市和BANOBRAS的行为承担责任。
(d) 认定格雷罗州、阿卡普尔科市和BANOBRAS的行为取消了特许并剥夺了财产，构成对申请人特许权的征收，违反NAFTA第1110条。
(e) 认定格雷罗州、阿卡普尔科市和BANOBRAS通过这些行为武断地违反了它们根据特许和信用额度协议所承担的实质义务，无论是否违反NAFTA第1110条，这些行为都违反了NAFTA第1105条。
(f) 裁定墨西哥政府根据享有特许权并持续经营的Acaverde分公司的公平市场价值向申请人支付630,600美元。
(g) 裁令墨西哥政府根据申请人因征收而遭受的损失向申请人支付630,600美元。
(h) 裁令墨西哥政府向申请人支付因本仲裁程序产生的费用，目前已超过1200,000美元。
2. 被申请人的反对意见
(a) 裁令终止对实体问题的审理程序并解决其是否有管辖权的先决问题。
(b) 驳回仲裁请求，因为申请人和Acaverde分公司没有放弃在国内程序中对申请人主张违反NAFTA第11章的相同措施进行索赔的权利。
(c) 裁令申请人支付被申请人的仲裁费用，包括律师酬劳和费用。
（五）仲裁庭结论
1. 裁定仲裁庭对争议问题无管辖权，支持被申请人关于申请人违反NAFTA第1121条第2款（b）项先决条件的主张。
2. 裁令申请人支付本仲裁程序的费用，各当事人支付各自为辩护所产生的费用。
二、主要法律争议：申请人是否做出了符合NAFTA第1121条的弃权
本案法律争议围绕NAFTA第1121条所规定的提起仲裁请求的条件之一——弃权。该条第1款（b）项规定：“争议投资者仅在满足下列条件的情况下才能依据第1116条提起请求：……（b）投资者以及企业（当请求针对构成法人并由该投资者所有或直接或间接控制的另一缔约方企业的利益损失或损害时）放弃依据任一缔约方的法律向任何行政法庭或法院发起或继续与被控违反第1116条的措施相关的任何程序或其他争端解决程序的权利，除非是依据被申请人的法律向行政法庭或法院发起或继续的不涉及损害赔偿只为寻求禁令、确权或其他特别救济的程序。”申请人在1998年9月29日做出的仲裁通知中纳入了弃权，并含有附加声明：“在不违反NAFTA第1121条所要求的弃权的情况下，申请人在此说明，上述弃权不适用于涉及被申请人被控违反NAFTA第11章以外的其他法律，包括墨西哥的国内法，所施加的义务的任何争端解决程序。”鉴于此，1998年11月3日，ICSID通过其法律顾问向申请人发函，请求确认其做出的弃权适用于在墨西哥进行的可能涉及被控违反其他法律所施加的任何义务、在本质上并不区别于成员方依据NAFTA第11章所承担的义务的任何争端解决程序，除非是不涉及损害赔偿只为寻求禁令、确权或其他特别救济的程序。
（一）申请人的主张
申请人称其在仲裁通知中做出了符合NAFTA第1121条要求的弃权。
首先，1999年11月3日，申请人向ICSID的法律顾问发函确认，其在仲裁启动通知中所包含的弃权适用于在墨西哥进行的可能涉及被控违反其他法律所施加的任何义务，在本质上并不区别于NAFTA成员方依据NAFTA第11章所承担的义务的任何争端解决程序，除非是不涉及损害赔偿只为寻求禁令、确权或其他特别救济的程序。且申请人认为，就废物管理公司为解决与墨西哥政府之间的争端在NAFTA所提供的救济方式之外，并不存在关于墨西哥政府在其中作为当事人的争端的未决法律程序。
关于被申请人所提出的Acaverde分公司启动的国内程序，申请人辩称，该公司在这类程序中并未主张墨西哥政府有任何与NAFTA相关的违反国际法的行为，因而不能认为这些程序对墨西哥政府造成了不利或迫使其同时为违反NAFTA的指控进行重复抗辩。
（二）被申请人的主张
被申请人对申请人所提交弃权的形式和内容提出异议，主张申请人没有做出符合NAFTA第1121条规定条件的弃权。尤其是，1999年11月5日，被申请人提交有关仲裁庭管辖权问题的答辩状强调，一方面申请人提交的弃权存在形式和实质上的缺陷，另一方面Acaverde分公司仍然在国内法院和其他仲裁庭就同一问题进行诉讼或仲裁，从而违反NAFTA第1121条规定。
被申请人以Acaverde分公司在国内发起的未决法律程序，即针对BANOBRAS的两项诉讼和针对阿卡普尔科市的一项仲裁程序，作为证据。而且，申请人已经援引这些程序所针对的措施作为被申请人违反NAFTA的措施，即阿卡普尔科市拒绝支付Acaverde分公司根据双方达成的特许协议所开具的发票的被控措施，以及BANOBRAS根据与阿卡普尔科市所达成的信用额度协议作为后者的保证人拒绝支付该发票的被控措施。
就申请人为Acaverde分公司启动国内程序所做的抗辩，墨西哥政府在1999年11月16日提交的答辩状中再次强调，申请人在国内程序和对本仲裁庭提起的请求中寻求重复救济，因为两案所解决的是同一事项，都针对由墨西哥政府负责的国营组织和政治分支机构发起的行为。
（三）仲裁庭的裁定
1.仲裁庭多数成员的裁定
NAFTA第11章B节第1121条列出了提交仲裁程序的两个先决条件，即将申请人的同意记录在案，以及放弃在任何行政法庭或法院发起或继续任何与被控违反NAFTA第1117条的措施有关的程序的权利，除非是不涉及损害赔偿只为寻求禁令、确权或其他特别救济的程序。仲裁庭认为其应以该条所规定的条件审视同意和弃权的产生，且在其探究是否存在与弃权条款所要求的条件相符的真实意思表示时应评估弃权方的行为是否有效遵从了弃权条款。
首先，就弃权的概念和内容而言，弃权是单方面行为，在任何情境下，一项弃权的要求都意味着对权利的自愿放弃，因为该行为通常导致对既有法律地位的实质性变更，即权利的丧失或消灭。因此，弃权需要权利所有人行使处分权以产生这种法律效果。无论如何，弃权必须清楚、明确和无条件。所以，根据NAFTA第1121条第2款（b）项的规定提交的任何弃权必须依据所提出的申请或请求，所有用语需清楚地表达拟做出弃权的当事人对特定权利的放弃。对于弃权的生效时间，弃权必须与《附加便利仲裁规则》第2条所规定的通知共同提交，且自当日起，弃权将完全发生效力，弃权方需遵守其中的所有条款。在本案中，申请人于1998年9月29日向ICSID秘书长提交仲裁请求的通知，故自该日起，申请人就负有遵守其所作弃权的义务，不应就请求构成违反NAFTA规定的那些措施向其他法院或法庭提起或继续任何法律程序。
其次，任何弃权都内含着弃权的主体在形式和实质上的行为。为此，本仲裁庭考查了申请人是否确实按照NAFTA规定的形式要件提交了弃权以及是否通过放弃或停止向其他法院或法庭发起平行程序实质性地遵守了弃权条款。就形式要件而言，NAFTA第1121条第3款明确列出了申诉投资者在提交任何一项弃权时需遵守的三个特定形式要件：以书面形式提交、发送给被申请方并包含在仲裁请求书中。申请人恰当地遵守了这些条件，因为其书面文本发送给了被申请方，并且包含在了1998年9月29日的仲裁请求通知中。因此，仲裁庭认为申请人做出的弃权不存在被申请人所指出的形式缺陷。
此外，弃权行为涉及弃权方的意图声明，在逻辑上需要与该声明相符的特定行为。NAFTA第1121条所要求的弃权需要弃权方通过放弃就被控违反NAFTA规定的措施向其他法院或法庭发起或继续任何法律程序来表示其意图。而且，这种对权利的放弃应当自弃权提交之日，即1998年9月29日起生效。本仲裁庭认为，下列关于Acaverde分公司在NAFTA第1121条弃权做出前后发起国内程序的事实已经得到证明：第一，1997年1月31日，Acaverde分公司发起了对BANOBRAS的首次诉讼，涉及未支付发票的全部金额和损失，本案于1999年10月6日审结；第二，1998年8月11日，Acaverde分公司对BANOBRAS提起第二次诉讼，同样针对其违反特定发票支付，1999年3月9日结案；第三，1998年10月27日，Acaverde分公司在墨西哥城商务部常设仲裁委员会的主持下对阿卡普尔科市提起仲裁请求，主张未支付服务的损失和违反特许协议中的一系列义务，程序自1999年7月7日终止。
按照申请人自己对弃权的解释，其弃权只针对明确主张违反NAFTA第11章中国际法义务的程序，不针对包括墨西哥国内法在内的其他法律施加的义务。根据这一思路，申请人的确遵守了其弃权条款，因为Acaverde分公司没有在其他法院或法庭明确援引其认为被违反的NAFTA规定，而只运用了墨西哥国内法律规定。但仲裁庭认为，这种对其行为的正当化辩解是不成立的：首先，同一措施可能在不同法院或法庭产生不同类型的诉请。因此，在墨西哥法中构成违约的行为可能被理解为NAFTA第1105条所规定的政府违反对外国投资的公平公正待遇或第1110条中的“征收”。总之，仲裁庭在此阶段不应深入分析案件的实体问题。其次，当弃权是提起仲裁请求的先决条件时，为考虑一项弃权是否有效，需证明在国内法院或法庭提起的诉请直接影响仲裁，因为其针对的措施包括在现有的仲裁程序中被控违反NAFTA的措施。实际上，在国内场合提起的法律程序可能和NAFTA项下的仲裁同时存在，当它们的法律基础产生于相同措施时，便不能同时进行，因为存在申请人可能获得双重救济的风险。在本案中，仲裁庭认为Acaverde分公司发起的国内程序为NAFTA第1121条所禁止，因为它们针对的是在本仲裁中被控违反NAFTA规定的措施。申请人在1999年11月9日有关管辖权问题的书面陈述中承认这一点。而且，申请人的代表在1999年2月10日发送给墨西哥政府代表的函件表明，申请人从未打算放弃国内程序，相反，其明确的意图是继续针对BANOBRAS和阿卡普尔科市的法律程序。因此，申请人所做的解释与NAFTA第1121条所规定的弃权是相矛盾的。
综上，仲裁庭不认为申请人在其仲裁请求书中做出的弃权有效。
2. 异议仲裁员的不同意见
对于本案仲裁庭多数成员所作出的裁决以及在多个关键问题上的推理，申请人指定的仲裁员Keith Highet先生持不同意见。
首先，Keith Highet先生不认为弃权的用语需明确。他认为，NAFTA的规定没有要求弃权要以任何特定形式提交，没有明确撤销或停止任何法律程序，也没有要求不启动这种法律程序，而只要求发送有关放弃启动或继续程序的权利的证据。总之，NAFTA第1121条第1款所表述的弃权要求是不明确的。该条第3款规定“此条所要求的同意和弃权应当书面，发送给被申请方并纳入仲裁申请书中。”在表明“应当书面”时，其亦未明确弃权用语所使用的形式，说明用语的使用形式可以多样化。而且，NAFTA英文版本的第1121条第3款规定的是“该条所要求的一项同意和弃权应当书面”，而不是“该条所要求的特定同意和弃权应当书面。”这进一步暗示，NAFTA申请人在拟定要表达“一项弃权”的用语时是有自行裁量余地的（have leeway）。
其次，Keith Highet先生也不认为申请人的附条件用语必然使弃权无效。在其看来，申请人所提供的弃权被附加了种种条件、限制、保留或理解。在申请人于1998年9月23日的信函和几天之后于1998年9月29日再次向ICSID提交的仲裁请求通知中，一开始可能构成弃权保留、限制或条件的用语被转化成了一种“理解”（understanding）。而第1121条并未提及可能会或可能不会被附加于弃权文字的任何条件或理解。显然，在书面弃权中对其实质不具有否定效力的一项保留或条件无关紧要，除非是对其实质有否定或削弱效力的保留或条件。在本案中，申请人所谓的“理解”受限于明确的前提——“不违反NAFTA第1121条所要求的弃权”，这似乎会消除对第1121条的弃权要求的任何潜在否定效力。即便没有“不违反”这一用语，申请人对弃权所附加的理解也并不与第1121条的要求不一致。根据ICSID接收和发送的信函所引入、适用和接受的“实质”测试，如果一项弃权适用于涉及被控违反其他法律所施加的、实质上并未区别于NAFTA成员国根据NAFTA第11章所承担的任何义务而在墨西哥进行的争端解决程序，那么该弃权就是可接受的。所以，申请人的观点虽然可能并非以最佳方式表达，但实际上是对的，因为对违反墨西哥法的行为进行墨西哥国内救济的请求不同于针对违反NAFTA的行为寻求NAFTA项下救济的请求。在法律术语上必须区别墨西哥根据墨西哥法所承担的法律义务和墨西哥根据NAFTA所承担的国际条约义务项下的法律义务。
再次，该仲裁员梳理了“措施”、“违法”、“关于”等概念，其认为Acaverde分公司针对BANOBRAS和阿卡普尔科市的诉讼与仲裁依据的是《墨西哥民商法典》，而非NAFTA。而且在这些法律程序中，申请人都没有主张被拒绝给予符合国际法的待遇。另外，申请人根据第1110条和第1105条所提出的请求比这些程序中的诉讼请求和仲裁请求要广，且是在不同平台进行的。该仲裁员认为Acaverde分公司针对BANOBRAS的诉讼请求及其对阿卡普尔科市的仲裁请求并非在事实上等同于NAFTA第11章下的请求。相应地，申请人提交的第1121条下的弃权与在墨西哥法庭所进行的诉请不矛盾。而且，只涉及合同请求的诉讼不能构成第1121条项下“关于被申请人被控违反第1116条的措施的程序”。
另外，该仲裁员对于申请人的行为是否致使其弃权无效也发表了不同意见。仲裁庭多数成员认为，申请人在墨西哥继续起诉和上诉中的实质行为对于其不具备管辖权有决定性影响，因为这使得在NAFTA仲裁开始时做出的任何正式弃权不适格（disqualify）或无效。该仲裁员认为，如果第1121条的弃权意在涵盖任何和所有同时进行的法律活动，那么显然，申请人在墨西哥的行为将与之相违背，并使弃权无效，即使弃权在做出时表面上看足够正式。但是，如果第1121条的弃权只关乎同时进行的特定类型法律活动，那么只有当申请人在墨西哥的行为明确与该类法律活动相关时才违反弃权。两者诉因（cause of action）是不同的：在墨西哥法庭的是当地的商事诉请，而在本仲裁庭的是国际条约诉请。
除了上述要点，该仲裁员还有如下考量：第一，在本案中，仲裁庭在审查管辖权异议问题时有必要将考查延伸到实体层面。如果对BANOBRAS的两项诉讼和针对阿卡普尔科市的仲裁所涉及的诉请进行考查，就会发现1998年和1999年在墨西哥进行的诉讼从表面上就不是与申请人所控征收或国有化“措施有关的程序”，因为在墨西哥的索赔额超过800万美元，少于在本仲裁中的索赔额。第二，多数仲裁员将NAFTA第1121条解释为一种附加要求，即应当撤销弃权所针对的诉讼，不能再启动新的诉讼，也不能进行上诉。对此，该仲裁员认为，如果NAFTA第11章要求申请人终止在国内法院的诉讼活动，则成员国完全可以做出这种约定，但该章规定了第1121条第3款的形式要件。而且，如果要求申请人在NAFTA仲裁一开始提交书面弃权，然后要求其终止当地的未决诉讼活动（如仲裁庭多数决所言），那么，书面弃权就没有存在的意义，将其发送给被申请人也不能带来任何利益或结果，因为申请人应当且已经完成了弃权所要求的行为。而且，仲裁庭多数决的分析没有考虑申请人的行为符合第1121条的日期问题。 将第1121条解释为要求积极终止法律程序并积极地发送弃权，实际上削弱了书面弃权的可信度或有效性，不符合一开始就发送弃权的要求。第三，NAFTA第1120条第1款的附件（Annex 1120.1）禁止外国投资者同时在根据NAFTA产生的仲裁和向墨西哥法院或行政法庭提起的法律程序中控告墨西哥违反第11章的义务。鉴于墨西哥宪法规定条约法自动作为墨西哥国内法适用，该仲裁员认为此附件比第1121条的弃权更稳妥，更适合在墨西哥法院阻止任何使墨西哥政府被控违反NAFTA第11章中义务的法律程序。而无论是在墨西哥国内法院，还是本仲裁程序中，墨西哥政府都从未援引这一规定，可进一步说明根据NAFTA提起的请求所针对的义务不同于墨西哥当地法律程序中所涉及的义务。
最后，关于NAFTA第1121条背后的政策考量，该仲裁员结合NAFTA成员国在本案中提交的意见以及它们的可能立场认为，NAFTA第1121条是为了避免“挑选法院”，但并不阻止在当地提出但被拒绝救济的商事请求构成后续NAFTA程序的组成部分。如果申请人为了参与NAFTA仲裁需放弃与商法补偿相关、和NAFTA请求有关联但并非NAFTA请求的所有当地救济，申请人的代价太大，绝非NAFTA成员国的合理意图。且该仲裁员认为，如果嗣后行为可以使弃权不适格，那么有缺陷的弃权应当可弥补。否则，要求申请人在发送弃权的同时撤销所有寻求当地救济的争诉程序是荒唐的。
三、简要评析
本案争议焦点相对单一，集中于NAFTA第1121条中的弃权要求。将投资者自愿放弃向东道国国内法院或行政机关寻求救济的权利作为其提起国际投资仲裁请求的前提条件，是避免投资者就东道国的相同措施同时寻求东道国当地救济和国际投资仲裁救济的有效工具之一。除了NAFTA，2010年《哥伦比亚-韩国BIT》1等国际经贸协定也纳入了弃权要求。但是，包括NAFTA第1121条在内的弃权条款对于弃权的具体要求并未作出详尽的规定，在适用上容易产生不同理解和争议，本案即为典型。仅从NAFTA第1121条第3款所规定的要件来看，申请人所做的弃权似乎是适格的。但仲裁庭认同了被申请人主张的对弃权的形式和内容进行审查的方法，总结出了弃权的形式和实质要件。不过，仲裁庭成员对于弃权是否满足实质要件的标准存在分歧：仲裁庭多数成员认为申请人没有做出符合NAFTA第1121条要求的弃权，是因为申请人在仲裁通知中做出弃权的意思表示之后，仍然在墨西哥国内继续着针对投资仲裁争议措施的诉讼和仲裁。申请人指定的仲裁员则以墨西哥国内法律程序所针对的是墨西哥公共机构违反国内法义务，而非依据NAFTA所承担的国际法义务为由，认为在墨西哥进行的国内程序不构成申请人所提起的国际投资仲裁的平行程序，没有违反弃权义务。产生这种分歧的关键在于认定重复救济的标准是准据法还是争议措施。此外，对于弃权是否能够附加条件、限制或保留，有缺陷的弃权是否有机会弥补等，本案仲裁庭成员亦未达成一致，在此后的Detroit International v. Canada案中，这些问题再次引发争议，该案仲裁庭采取了与本案仲裁庭多数决相同的立场，即弃权不能附条件或保留，且对有缺陷的弃权进行补救是无济于事的。
（本文经对外经贸大学池漫郊教授、北京环中律师事务所主任王雪华博士审核。）
1参见2010年《哥伦比亚-韩国BIT》第12条第6款。
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