编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
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国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐、张墨洋，010-88075551、88075580。
本案编者：黄可而，武汉大学法学院国际经济法专业2019级硕士研究生，电子信箱：2019201060155@whu.edu.cn 。
书面评析报告正文
一、案件事实
（一）投资事实
1994年9月29日，巴基斯坦伊斯兰共和国（以下简称“巴基斯坦”或“被申请人”）政府与瑞士通用公证行（SGS Société Générale de Surveillance S.A.，以下简称“SGS”或“申请人”）订立装船前检验协议（Pre-ShipmentInspection Agreement），约定由SGS在巴基斯坦境内外对进口至巴基斯坦的货物提供装船前检验服务。装船前检验协议自1995年1月1日起生效。根据装船前检验协议，SGS有义务进行货物鉴别、在货物装船前查验计税价格、就进口货物关税分类及税率等提供建议。巴基斯坦政府应根据SGS提供服务所开具的发票支付价款。1
（二）被诉行为
1996年12月12日，巴基斯坦政府通知SGS，称装船前检验协议于1997年3月11日终止。对此SGS认为巴基斯坦单方终止装船前检验协议的行为同时违反合同义务和条约义务，是违法且无效的。
1．SGS在瑞士提起诉讼
经瑞士政府与巴基斯坦政府多次交涉无果，1998年1月12日，SGS在日内瓦初审法院提起诉讼，就巴基斯坦终止装船前检验协议的行为寻求救济。1999年6月24日，日内瓦初审法院驳回SGS的诉讼请求，认为当事方已在装船前检验协议中约定仲裁条款，法院不享有对该案的管辖权。SGS随后上诉至日内瓦上诉法院和瑞士联邦法院，上诉法院和联邦法院均以国家主权豁免为由维持初审法院裁判。
2．巴基斯坦政府在巴基斯坦启动仲裁程序
2000年9月11日，巴基斯坦政府援引装船前检验协议第11条第1款，在本国启动仲裁程序，主张SGS违反装船前检验议下的义务，并依据1940年《巴基斯坦仲裁法》向高等民事法院申请指定仲裁员。2001年4月7日，SGS针对巴基斯坦提起的仲裁程序提交初步反对意见并提出反请求。2002年1月4日，在向ICSID提出仲裁申请后，SGS向高等民事法院申请禁令，要求中止装船前检验协议仲裁。该申请被高等民事法院和拉合尔高等法院相继驳回后，同年3月5日，SGS上诉至巴基斯坦最高法院。与此同时，巴基斯坦也就拉合尔高等法院的判决提起上诉，向巴基斯坦最高法院申请禁令以禁止SGS诉诸ICSID仲裁。同年7月3日，巴基斯坦最高法院作出最终判决，裁决驳回了SGS的上诉请求，准许装船前检验协议仲裁程序继续进行，并禁止SGS诉诸ICSID仲裁。
（三）程序时间轴
2001年10月10日，SGS致信巴基斯坦外交部称，巴基斯坦不按发票支付价款、单方终止装船前检验协议的行为构成对《巴基斯坦-瑞士双边投资协定》（以下简称“巴基斯坦-瑞士BIT”）和装船前检验协议的违反，SGS将就此寻求条约救济。
2001年10月12日，SGS根据巴基斯坦-瑞士BIT第9条第2款向ICSID提出仲裁申请。
2002年10月16日，仲裁庭发布二号程序令，建议中止在巴基斯坦境内进行的装船前检验协议仲裁程序，直至仲裁庭作出管辖权决定。对此，装船前检验协议仲裁的独任仲裁庭同意暂时中止装船前检验协议仲裁程序。
2002年10月22日，巴基斯坦向仲裁庭提交管辖权异议；同年12月10日，SGS针对管辖权事项提交答辩状。就此，巴基斯坦和SGS分别在2003年1月10日和2003年2月10日再次提交了书面意见。
2003年2月13日至14日，庭审在巴黎举行。
2003年8月6日，仲裁庭作出管辖权决定。
2004年，双方和解。
（四）仲裁请求
1．申请人的仲裁请求
（a）责令巴基斯坦按照发票支付逾期未付款项；
（b）责令巴基斯坦赔偿因其违法行为给SGS带来的利润损失、机会损失、名誉损失；
（c）责令巴基斯坦赔偿SGS服务人员遣散费用；
（d）责令巴基斯坦支付SGS仲裁费用，包括但不限于仲裁员、仲裁机构、代理律师、专家及SGS内部团队在仲裁程序中产生的费用和/或支出；
（e）责令巴基斯坦以合理利率支付相关款项在合理期限内产生的利息。
2．被申请人的反对意见
（a）驳回SGS的仲裁请求；
（b）责令SGS支付因其仲裁请求产生的所有费用。
（五）仲裁庭结论
在管辖权审理阶段，仲裁庭所得结论如下：
（a）仲裁庭对基于巴基斯坦-瑞士BIT产生的条约诉求享有管辖权；
（b）仲裁庭对基于装船前检验协议产生的合同诉求不享有管辖权；
（c）撤回仲裁庭在二号程序令中对装船前检验协议仲裁庭所作的建议；2
（d）驳回巴基斯坦“中止仲裁程序、直至装船前检验协议仲裁程序结束”的请求；
（e）继续审理本案实体内容。
二、主要法律争议
（一） 仲裁庭对本案是否具有管辖权
1．被申请人的主张
依据《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（以下简称“《ICSID公约》”）和有约必守原则，巴基斯坦认为仲裁庭对本案不享有管辖权，仲裁庭应中止审理，否则将给双方带来更高的争议解决成本和裁决不一致的风险。巴基斯坦指出，仲裁庭缺乏管辖权的具体理由包括：
其一，在管辖权的主观要件上，首先，不论SGS如何修饰，本案所涉诉求本质为合同诉求而非条约诉求，从先例如Vivendi案撤销决定和《ICSID公约》第26条3上看，仲裁庭在处理合同诉求时应遵循合同中有效的管辖权条款，如果投资合同中的专属管辖权条款排除ICSID管辖，则ICSID仲裁庭对合同诉求不享有管辖权，否则投资合同中的管辖权条款将形同虚设。本案中，根据装船前检验协议第11条，任何基于协议、与协议有关的争议应依据《巴基斯坦仲裁法》在巴基斯坦境内通过仲裁解决。[4]其次，即便存在条约诉求，装船前检验协议的管辖权条款适用范围涵盖了合同诉求和条约诉求，结合“特别法优先于一般法”原则，装船前检验协议的管辖权条款应优先于BIT的一般规定适用。
其二，在管辖权的客体要件和程序要件上，SGS的投资不在巴基斯坦境内，不属于巴基斯坦-瑞士BIT规定的适格投资。而且即便存在适格投资，SGS在通知巴基斯坦两天后即向ICSID提出仲裁申请，与巴基斯坦-瑞士BIT第9条规定的“12个月磋商期”这一仲裁前置条件不符。[5]
其三，巴基斯坦已在其境内启动装船前检验协议仲裁程序，且SGS就合同争议先后参与了在瑞士法院的诉讼程序和在巴基斯坦的仲裁程序，仲裁庭管辖本案有违“未决诉讼”、“一事不再理”“当事人弃权”和“禁反言”等原则。
2.申请人的主张
SGS主张仲裁庭对条约诉求享有管辖权，条约诉求既包括基于征收条款、公平公正待遇条款等实体规则条款产生的诉求，也包括基于巴基斯坦-瑞士BIT第11条“保护伞条款”[6]产生的诉求。SGS指出，仲裁庭享有管辖权的具体理由包括：
其一，关于案件诉求的性质。首先，案件诉求为申请人而非被申请人提出，仲裁庭应在实体审理阶段、而非管辖权审理阶段认定相关诉求的性质为条约诉求或合同诉求；其次，作为“镜像条款”“保护伞条款”已将合同诉求上升为条约诉求，东道国违反合同的行为即构成对条约义务的违背。再次，尽管合同诉求与条约诉求立足于相同或相似的事实，二者的法律基础、评断标准并不相同。对于诉因不同的案件，“未决诉讼”“一事不再理”“当事人弃权”和“禁反言”等原则不能适用。但这并不意味着仲裁庭在考量条约诉求时不必关注投资合同的具体条款及双方履约情况。
其二，关于管辖权的主观要件。首先，巴基斯坦-瑞士BIT第9条反映了巴基斯坦的仲裁同意，而SGS的仲裁同意体现于其所提交的仲裁申请，因此，根据《ICSID公约》第26条和巴基斯坦-瑞士BIT第9条，仲裁庭享有管辖权。且装船前检验协议的管辖权条款并未排除ICSID仲裁庭的管辖权，最多导致装船前检验协议仲裁庭与ICSID仲裁庭在关于装船前检验协议的条款解释和履行情况认定上享有并行管辖权。而且即使存在并行管辖，由于国际争端解决优先于国内仲裁，ICSID仲裁庭的管辖权优先于装船前检验协议仲裁庭的管辖权。其次，SGS从四个方面对巴基斯坦主张的“装船前检验协议管辖权条款适用于条约诉求”的观点作出反驳：第一，巴基斯坦-瑞士BIT第9条第2款仅规定了ICSID仲裁，排除了其他机构对条约诉求的管辖权；第二，合同管辖权条款不能扩张适用至条约诉求；第三，巴基斯坦与SGS订立装船前检验协议时，巴基斯坦-瑞士BIT尚未缔结，将条约诉求纳入装船前检验协议管辖权条款的适用范围并非、也不可能符合合同当事方的缔约意图；第四，根据巴基斯坦最高法院判决，装船前检验协议仲裁下的诉求仅限于合同诉求。综上，ICSID仲裁庭对基于巴基斯坦-瑞士BIT产生的条约诉求享有专属管辖权。
其三，关于管辖权的客体要件。SGS指出，巴基斯坦-瑞士BIT第1条第2款下的“投资”包括“各种资产”。在SGS向巴基斯坦提供装船前检验服务的过程中，海关利润的价值增长发生在巴基斯坦境内；SGS拥有位于巴基斯坦境内的各类有形资产和无形资产，包括联络办公室、装船前检验协议下的合同权益等。因此，SGS的投资发生在巴基斯坦境内，满足条约对“投资”的要求。
其四，关于管辖权的程序要件。SGS认为巴基斯坦-瑞士BIT第9条第2款“12个月磋商期”之规定并非ICSID仲裁庭管辖的前置条件，而仅仅是鼓励争议当事方进行磋商或谈判的程序规则。本案中，在磋商显然徒劳无功的情况下，SGS有权在磋商期未满时诉诸ICSID仲裁；若仲裁庭以此为由拒绝管辖，反而会给双方带来额外的时间和金钱损耗。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭认为其对基于巴基斯坦-瑞士BIT产生的条约诉求享有管辖权，而对基于装船前检验协议产生的合同诉求不享有管辖权，具体理由包括：
其一，关于管辖权的主观要件。在管辖权审理阶段，仲裁庭认为其对于申请人所提诉求的审查权是有限的，申请人有权在此阶段对诉求进行“定性”，即确定其为条约诉求或合同诉求。首先，就条约诉求而言，巴基斯坦-瑞士BIT第9条第2款仅提供了ICSID仲裁唯一一种救济路径，条约缔约方也未明确表明ICSID的管辖不具有排他性；结合装船前检验协议的缔约时间和缔约意图，其管辖权条款适用范围不应包括条约诉求，故ICSID仲裁庭对基于巴基斯坦-瑞士BIT产生的条约诉求享有管辖权，且装船前检验协议仲裁庭无权管辖条约诉求。其次，就合同诉求而言，巴基斯坦-瑞士BIT第9条或其他条款均不能体现ICSID仲裁庭对于合同诉求的专属管辖权；在装船前检验协议第11条第1款这一有效的管辖权条款对合同诉求的管辖权作出规定的情况下，仲裁庭应尊重该合同条款，故ICSID仲裁庭对基于装船前检验协议产生的合同诉求不享有管辖权。同时，仲裁庭也指出，如当事方间存在特别约定，即使投资合同对合同诉求规定了专属管辖权条款，当事方仍有可能将合同诉求提交ICSID仲裁，此时仲裁庭的管辖权基础为该特别约定、而非条约；本案中当事方并未作出此种约定。
其二，关于管辖权的客体要件。仲裁庭指出，《ICSID公约》第25条并未对“投资”作出具体定义，而是留下空间，使条约缔约方得以根据具体目标和情况来定义适格投资。[7]本案中，巴基斯坦-瑞士BIT对“投资”采取宽泛定义，适格投资包括“各种资产”，尤其是“金钱请求权或其他经济利益请求权”“公法上的特许权”等。仲裁庭认为，条约非穷尽式的投资定义足以涵盖装船前检验协议，原因有三：第一，装船前检验协议的履行使得SGS获得金钱请求权，巴基斯坦应根据装船前检验协议向SGS支付相应款项；第二，巴基斯坦授予了SGS公法上的特许权，使其行使海关的部分职权；第三，SGS依据装船前检验协议所行使的权力是法律和合同所授予的权力。因此，装船前检验协议属于《ICSID公约》和巴基斯坦-瑞士BIT规定的“投资”。
其三，关于管辖权的程序要件。关于巴基斯坦-瑞士BIT第9条第2款规定的“12个月磋商期”，仲裁庭认为：从条款文义和目的上看，磋商期是指引性、程序性要求，其不具有强制性或管辖权属性，当事方进行磋商并非仲裁庭管辖的前置条件，拒绝管辖、要求申请人在磋商期届满后重新提交仲裁申请也有悖于仲裁程序的有序性和高效性；从案件事实上看，自巴基斯坦单方终止装船前检验协议到SGS诉诸ICSID仲裁期间，双方几乎不曾表明通过谈判或磋商解决争议的意图，且巴基斯坦在SGS诉诸ICSID仲裁后也未尝试与其就条约诉求展开磋商。综上，仲裁庭认为磋商期的规定对本案管辖权的认定不产生影响。
（二）“保护伞条款”能否将纯合同诉求上升为条约诉求
如前所述，SGS主张巴基斯坦-瑞士BIT第11条“保护伞条款”是一种“上升条款”或称“镜像条款”，该条款已将申请人的合同诉求上升为条约诉求，东道国对装船前检验协议的违反即构成对巴基斯坦-瑞士BIT义务的违反。对此，仲裁庭持否定态度，具体理由包括：
其一，仲裁庭根据习惯国际法规则对巴基斯坦-瑞士BIT第11条作出解释。该条规定：“缔约国应在任何时候保证遵守其所作出的与另一缔约国投资者的投资有关的承诺。”首先，从条款文义上看，东道国所作“承诺”并不限于通过投资合同作出的承诺，也可能包括通过东道国国内法或其他单方措施作出的承诺，条款本身未明确合同诉求可以“自动”上升为条约诉求。其次，从国际法一般原则上看，违反一国与另一国投资者所订立的合同并不自动构成对国际法的违反。再次，从缔约意图上看，仲裁庭指出，鉴于“保护伞条款”将合同诉求上升为条约诉求可能造成的法律后果的宽泛性和自动性，东道国或将面临沉重的负担——因此，申请人应承担举证责任，在“明晰且有说服力”的证明标准下提出证据以证明瑞士和巴基斯坦在缔结条约时具有将合同诉求上升为条约诉求的共同意图。然而，巴基斯坦对此予以明确否认，SGS不能代表瑞士、也未提出其他证据，仲裁庭认为，仅依据条约文本，其无法认定条约缔约方具有这一共同意图。最后，从条款位置看，在巴基斯坦-瑞士BIT中，第11条“保护伞条款”与其他实体规则条款（第3条至第7条）分离，列于代位求偿条款（第8条）及争端解决条款（第9条与第10条）之后，可见“保护伞条款”并未为条约缔约方设定实体义务，遑论替代其他实体规则条款、使合同诉求直接上升为条约诉求。
其二，仲裁庭对投资者凭借“保护伞条款”将合同诉求上升为条约诉求的法律后果作出综合分析。首先，这等同于将大量的国家合同、记载东道国普适性或特别性承诺的国内法律文书并入条约文本，将任何违反合同或法律文书的行为视为对条约义务的违背；其次，如依据“保护伞条款”将合同诉求上升为条约诉求，将使投资条约中其他实体规则条款在实质上变得“多余”，投资者无需证明东道国违反合同的行为同时构成对条约实体义务的违背即可要求东道国承担国际责任；再次，仲裁庭认为，在投资合同明确规定专属管辖权条款的情况下，如允许合同诉求自动上升至条约诉求，投资者相对于东道国将更占优势，其得以任意地挑选合同之诉或条约之诉，而当东道国依据专属管辖权条款提起司法或仲裁程序时，投资者则可援引投资条约阻止该程序的进行，这将导致投资合同的专属管辖权条款形同虚设。仲裁庭强调，“保护伞条款”应促进不同法律制度下不同文本间的利益平衡。
其三，仲裁庭援引Loewen案称，对于“保护伞条款”，应采用“遇有疑义、从轻解释”的审慎解释方法，即在条约规定含混不清的情况下，应采用使条约义务的承担方负担较轻义务的解释方法。与此同时，仲裁庭并不排除在例外情形下（如东道国拒绝司法）合同诉求可以上升为条约诉求，也不否认东道国可以在条约中同意将合同诉求转化为条约诉求，但本案中，缺乏明晰且有说服力的证据来证明条约缔约方具有这一意图，因此仲裁庭对申请人的主张予以驳回。
三、简要评析
国际投资协定中的“保护伞条款”通常被表述为：缔约方须遵守其对缔约他方投资者（及其投资）所承担的（任何）义务或承诺。本案是“保护伞条款”的经典案例之一。不同于SGS诉菲律宾案，本案仲裁庭对“保护伞条款”作出限缩性解释，认为条约文本和已有证据未能反映条约缔约方在缔约时具有将合同诉求上升为条约诉求的共同意图，因此拒绝纯合同诉求借由“保护伞条款”自动上升至条约诉求。本案仲裁庭认为，仅当东道国违反合同的行为同时构成对投资条约中其他实体规则的违反，投资者才能提起条约之诉。
从仲裁庭的角度看，对于“保护伞条款”的解释，既要维护条款的效力，也应关注东道国规制权与投资者权益的平衡：一方面，东道国背信违诺的行为是否同时构成对其他实体规则的违反存在一定裁量空间；另一方面，投资者可能凭借“保护伞条款”将合同诉求包装为条约诉求，以此突破投资合同中的专属管辖权条款。本案仲裁庭在条款约定不明的情况下作出了有利于东道国的解释。从东道国的角度看，不同仲裁庭对于“保护伞条款”的解释不尽相同，使得这一条款的适用存在较大的风险与不确定性。如欲在投资条约中设置“保护伞条款”，宜进一步明确其适用范围，防止仲裁庭不当地扩张该条款的适用范围。从投资者的角度看，在投资条约中规定“保护伞条款”的情况下，应妥善利用该条款，结合其他实体规则条款确定条约诉求，维护自身合法权益。
（本文经中国政法大学国际法学院院长孔庆江教授、上海兰迪律师事务所高级合伙人、国际投资贸易部主任李新立律师、北京普盈律师事务所高级合伙人李晓梅律师审核。）
1SGS SociétéGénérale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSIDCase No. ARB/01/13, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 6August 2003, paras. 11-17.
2 2002年10月16日，仲裁庭发布二号程序令，建议中止在巴基斯坦境内进行的PSI协议仲裁程序，直至仲裁庭作出管辖权决定。对此，PSI协议仲裁的独任仲裁庭同意暂时中止PSI仲裁程序。
3《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（1965）第26条：“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应视为同意排除任何其他救济方法而交付上述仲裁。缔约国可以要求以用尽该国行政或司法救济作为其同意根据本公约交付仲裁的条件。”
[4]《装船前检验协议》第11条第1款：“仲裁。任何基于本协议、与本协议有关的争议、争论或诉求，或协议违反、终止及无效，应尽可能地友好解决。如未能友好解决，应依据现行有效的仲裁法，通过仲裁解决争议。仲裁地为巴基斯坦伊斯兰堡，仲裁语言为英语。”
[5]《巴基斯坦-瑞士双边投资协定》（1995）第9条：“（一）为解决缔约国与另一缔约国投资者间有关投资争议，且不违反本协定第十条，当事方应进行磋商；（二）若磋商在十二个月内未能达成结果，在投资者作出书面同意的情况下，争端应被提交至国际投资争端解决中心仲裁……”。
[6]《巴基斯坦-瑞士双边投资协定》（1995）第11条：“缔约国应在任何时候保证遵守其所作出的与另一缔约国投资者的投资有关的承诺。”
[7]《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（1965）第25条第1款：“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”
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