编者按
      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
      为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐、张墨洋，010-88075551、88075580。

本案编者：陈子媛，武汉大学法学院国际经济法专业2018级硕士研究生，电子信箱：chenziy01@163.com.

                                                                  书面评析报告正文

一、案件事实
      （一）投资事实
      申请人是一名出生在利比亚的意大利公民，其父母均为意大利公民，其出生时利比亚被意大利所占领和统治。1991年，申请人移居加拿大并获得加拿大国籍，依据意大利法律，如果意大利公民取得外国国籍并在国外定居，就丧失意大利国籍。2000年10月21日，申请人以加拿大公民身份，与迪拜港口和海关部签署一份有效期为30年的特许协议，据该协议，申请人有权开发、管理并经营迪拜的Al Hamriya港口。

      （二）被诉行为
      被申请人取消迪拜港口和海关部与投资者之间为开发、管理和运营Al Hamriya港口及其周边地区而签订的特许协议。申请人声称，被申请人违反了特许协议，并违反了其在意大利-阿联酋BIT某些条款下的义务，要求赔偿由于这些违反行为而遭受的损害。随后，申请人以意大利公民身份根据意大利-阿联酋BIT向ICSID提出了仲裁申请。

      （三）程序时间轴
      2002年5月16日，本案申请人在ICSID向被申请人提出仲裁请求。
      2002年6月18日，ICSID登记了仲裁请求。
      2002年10月23日，仲裁庭成立，程序开始。
      2002年12月20日，仲裁庭第一次开庭在华盛顿举行。
      2003年1月31日，被申请人提交了管辖权异议。
      2003年3月3日，申请人提交了针对被申请人管辖权异议的答复。
      2003年5月7日，仲裁庭在伦敦举行了关于管辖权的庭审。
      2003年6月30日，申请人、被申请人提交了关于管辖权的整套证物和庭后代理意见。
      2004年3月12日，仲裁庭在华盛顿举行了庭审，在该庭审上，申请人接受了被申请人的盘问，并回答仲裁庭成员的问题。
      2004年7月7日，仲裁庭作出裁决。
      2004年11月12日，ICSID登记了申请人递交的撤裁申请。
      2005年1月18日，组成专门委员会来处理撤裁事项。
      2007年6月5日，专门委员会就撤销裁决的申请作出决定。

      （四）仲裁请求
      1．申请人的仲裁请求
      （1）裁定仲裁庭对本案具有管辖权
      （2）裁定被申请人违反了意大利-阿联酋BIT，并责令被申请人赔偿申请人580,000,000美元
      2．被申请人的反对意见
      申请人不具有意大利国籍，仲裁庭无权依据意大利-阿联酋BIT对本案行使属人管辖权。

      （五）仲裁庭结论
      （1）本争端不属于《ICSID公约》第25条第1款和第2款（a）项以及意大利-阿联酋BIT第1条第3款规定的管辖范围；
      （2）关于费用（包括仲裁庭和ICSID秘书处的费用和开支）由申请人承担三分之二，由被申请人承担三分之一。
      （3）各方应各自承担在仲裁程序中的法律方面的费用和开支。

二、主要法律争议——仲裁庭对本案是否有管辖权
      仲裁庭必须根据《ICSID公约》第25条第2款（a）项确定申请人是否为意大利国民，以及申请人是否属于被申请人根据意大利-阿联酋BIT同意提起ICSID仲裁的投资者类别。
      1．申请人的主张
      申请人主张自己拥有意大利国籍，仲裁庭对本案具有管辖权，理由如下：
      第一，申请人在其对仲裁庭的证言中坚称自己为意大利人，当他在1991年前后获得加拿大国籍并在加拿大居住时，他从未打算放弃他的意大利国籍。
      第二，根据1992年91号意大利法律第13条第1款（d）项，申请人认为其确实在1992年之后重新获得了意大利国籍。根据该条款，申请人可以在1992年后通过及时的申请或在意大利居住不少于一年的时间自动重新获得意大利国籍。申请人主张，为了亲自监督他的公司在Viareggio收购的一家旅馆的翻修工作，他于1993年2月搬到意大利，租了一间办公室，为期两年，并从1993年3月至1994年4月居住在意大利。申请人向仲裁庭递交了三份证据：（1）一份日期为2003年4月17日的书面证言，其中两名证人确认申请人在1993年1月至1994年4月间是Viareggio/Massarosa的居民；（2）1993年2月15日在Viareggio/Massarosa签署的为期两年的办公场地租约；（3）他本人2003年9月9日的书面证言。
      第三，关于国籍证明问题，申请人指出意大利-阿联酋BIT中第1条第3款中对自然人进行了定义，它是指根据任一缔约国法律持有该国国籍的人。根据该BIT以及国际习惯法，是否拥有意大利国籍的问题是一个意大利法上的问题，在意大利的专属管辖权限范围内。因此，申请人认为，意大利外交部的正式信函不仅确认了自己的意大利国籍，而且确认他有权作为意大利国民根据意大利-阿联酋BIT对阿联酋提起仲裁。其次，除了欺诈的情形，对意大利当局确认申请人意大利国籍的立场提出质疑不是仲裁庭的职权范围，因为这是意大利当局在了解意大利法律的情况下作出来的决定。再次，申请人辩称，意大利驻伊斯坦布尔总领事馆2003年5月5日签发的国籍证书是意大利法律规定的适当和唯一的国籍证明手段，因此是符合国际法规定的申请人具备意大利国籍的确凿证据。申请人还指出意大利外交部2003年5月7日的信函中提及“确认基于您的意大利公民身份，您有权诉诸上述[ICSID/BIT]法庭（仲裁庭），您提供的文件证明了这一点”。
      对于被申请人的质疑—针对被申请人提出意大利外交部不知道他曾丧失意大利国籍这一问题，申请人辩称已经向意大利外交部披露其所应知道的一切。针对被申请人指出的特许协议这一问题，申请人认为特许协议是由阿联酋起草，之所以未质疑其上提及的加拿大国籍，是因为该协议所表述的内容应是准确的，同时因为申请人向意大利当局提及了他的意大利国籍问题，所以该协议本也可容易地提及申请人的意大利国籍。
      第四，关于有效国籍的问题，申请人认为，首先，主要国籍或有效国籍至今不被接受为习惯国际法的一项规则，而且在任何情况下，在BIT规定或《ICSID公约》的条款和谈判、起草文件中都找不到任何依据。其次，申请人还辩称，即使在本案中适用有效国籍，申请人与意大利的联系大大超过了与加拿大的联系。申请人坚持认为，阿联酋本身在入境和居留许可证、护照入境和类似文件中均承认了申请人的意大利国籍。
      2．被申请人的主张
      被申请人主张申请人不具有意大利国籍，仲裁庭无权依据意大利-阿联酋BIT对本案行使属人管辖权。
      首先，被申请人认为，根据1992年第555号意大利法律（即在1991年有效的法律），当申请人在1991年前后获得加拿大国籍并在加拿大居住时即自动丧失了意大利国籍。
      第二，关于申请人是否通过在意大利居住不少于一年的时间自动重新获得意大利国籍，被申请人主张申请人针对其第二项主张的证据不构成意大利法律规定的“实质性证据”来证明申请人在1992年后重新获得意大利国籍。被申请人声称申请人不能证明他1993-1994年在意大利的办公室有雇佣秘书、产生电话费，并以其他方式使该办公室成为他的活动中心。同时，在2003年1月以前申请人没有意大利税号，期间他有大量的海外旅行经历，并获得了阿联酋的居留权，同一时期的签证都确凿地证明，根据意大利法律，申请人在一年内没有在意大利居住。除此之外，被申请人主张，即便申请人能够证明他确实在意大利居住的时间达到规定所需的期间，他仍然没有资格重新获得意大利国籍，因为在此期间他没有在意大利地方当局登记为居民，仍然登记在“AIRE”登记册即生活在海外的意大利人登记册上。
      第三，关于国籍证明的问题，被申请人主张国籍问题不属于意大利的国家专属管辖权限，仲裁庭有权裁定有争议的国籍问题，仲裁庭必须查阅申请人出示的意大利国籍证书，而此类证书充其量也只是证明国籍的初步证据。其次，唯一能支持申请人主张的证明是意大利驻伊斯坦布尔总领事馆于2003年5月5日签发的证明。对于此，被申请人主张该证明不能够用以证明申请人的意大利国籍，因为意大利当局在不知道所有有关事实的情况下签发了这一证明，特别是申请人在1991年丧失了意大利国籍这一事实。再次，被申请人指出申请人在特许协议中称自己是加拿大国民，实际上已就国籍问题达成了明确的一致。
      第四，关于有效国籍的问题，被申请人提出的另一种主张是，即使仲裁庭认为申请人是意大利国民，但是他的主要国籍不是意大利而是加拿大，因此，他的意大利国籍不应被视为意大利-阿联酋BIT下有效的意大利国籍。
      3.仲裁庭的裁定
      （1）关于1991年以前的国籍
      就这一问题，双方都同意，在申请人于1991年取得加拿大国籍前，申请人曾是意大利人。因此，仲裁庭不在此做过多讨论。
      （2）申请人是否在1991年取得加拿大国籍并居住在加拿大时即丧失意大利国籍
      申请人在仲裁庭作证时申明，他认为自己是意大利人，在权利和选择上，他从未打算放弃他的意大利国籍。就仲裁庭而言，它接受并尊重申请人的真诚信念，即他认为他过去和现在都是意大利国民。
      然而，1992年第555号意大利法律第8条第1款的规定是明确的且没有任何解释空间，在申请人于1991年取得加拿大国籍并居住在加拿大时即丧失了意大利国籍。
      （3）意大利当局颁发的证明申请人为意大利国籍是否构成确凿证据证明申请人在1992年之后重新获得意大利国籍
      i. 仲裁庭对国籍争议是否享有管辖权
      仲裁庭认为，国际法承认国籍属于一国的国内法管辖范围，国家通过其国内法解决有关取得（和丧失）国籍的规则。意大利-阿联酋BIT中第1条第3款正是反映了这一规则。但同时仲裁庭指出在国际仲裁或司法程序中，当一方的国籍受到质疑时，国际仲裁庭有权管辖该争议。仲裁庭将极大地重视有关国家的国籍法及其有权机关对该法的解释和适用，但仲裁庭最终将根据事实和法律自行决定争议一方是否是、何时是有关国家的国民。
      尽管申请人并没有对仲裁庭的上述管辖权提出质疑，但申请人认为仅在证据存在欺诈情形时，仲裁庭才能去推翻意大利当局对申请人意大利国籍的确认。但在本案中，被申请人并未主张申请人获得或重新获得意大利国籍的证据是欺诈性的，因此仲裁庭在此不对欺诈问题作出讨论。
      ii. 申请人是否充分履行举证责任
      根据公认的国际和一般的国家惯例，一方当事人对其主张的事实负有举证责任。因此，申请人有责任证明并使仲裁庭确信，其在1993-1994年在意大利居住了一年以上，因此属于意大利国民，并属于被申请人同意的有权提起ICSID仲裁的投资者类别。同时，根据ICSID仲裁规则第34条第1款，仲裁庭应考虑和分析证据的全部内容，并确定是否由此得出申请人已履行其举证责任的结论。
      首先，仲裁庭接受申请人提交的国籍证明为初步证据，国籍证明将作为“文件或其他证据”的一部分，由仲裁庭根据《ICSID公约》第43条进行审查。这样的证明将具有适当的权重，但不排除与其内容不同的决定。
      其次，关于1992年之后签发的四份国籍证明，记录中没有证据表明任何向申请人签发过这些证件的意大利官员进行了任何询问以确定申请人是否在1992年之前失去了意大利国籍，以及在1992年法律颁布后是否在意大利居住了一年，因此重新获得了意大利国籍。申请人亦承认其并未告知意大利官员其曾丧失意大利国籍的情况。因此，仲裁庭认为，申请人不能依靠国籍证明来确定他在仲裁请求及其登记之日是意大利国民，他也不能将外交部的书信视为最终确定申请人的意大利国籍和他有权援引《阿联酋-意大利BIT》的确定性证据。
      基于以上，仲裁庭必须审查其他用以证明申请人在意大利第91号法律颁布后在意大利居住了一年的证据。意大利第91号法律第13条第1款d项中使用的“住所”是事实概念。实际居住一年是重新获得意大利国籍的充分条件，同时，居住必须是连续的。因此，仲裁庭将审查现有提交至仲裁庭的证据是否表明申请人在有关期间在意大利有“惯常居所”，并表明他“打算在意大利确定自己的业务和事务中心”。经过一系列审查，仲裁庭认为，申请人的答复没有提到其在1993-1994年期间居住在意大利。仲裁庭认为卡西尼先生和尼科特拉先生的书面证词不构成公正和令人信服的证据，以及Viareggio公寓租约未进行登记，均不足以支持申请人自1993年3月起在意大利居住超过一年的论述。在考虑和权衡了申请人提出的全部证据之后，仲裁庭一致认为，申请人未能履行其举证责任。同样，申请人也不能依据意大利第91号法律来主张自己的意大利国籍。仲裁庭认为，作为一个商业利益遍布全球、经常在世界各地出差的商人，很难在短短12或13个月期间就能重新建立起他的实际住所。
      仲裁庭认定，根据意大利法律，申请人在2002年5月16日（双方同意ICSID仲裁的日期）和2002年6月18日（申请人的仲裁请求在ICSID登记的日期）这两个相关时间均不是意大利国民，因此，本仲裁庭对该争端无管辖权。

三、后续进展

      2004年11月4日，申请人依据《ICSID公约》第52条提出了撤裁申请，要求撤销仲裁庭于2004年7月2日作出的裁决。2005年1月18日，依据《ICSID公约》第52条，组成专门委员会来处理撤裁事项。
      申请人申请撤裁的理由如下：
      其一，仲裁庭在作出裁决时明显超越了它的权力：（1）仲裁庭假设其拥有一项实际上并没有的管辖权——即仲裁庭无权去审查并推翻意大利政府机关所出具的国籍证明文件；（2）拒绝行使其所实际享有的管辖权，即拒绝去审理案件的实体争议。申请人认为，仲裁庭没有适用正确的法律来认定其国籍，只是参考了意大利法律但是没有正确适用意大利法律，且与意大利国内法院适用法律的情况不一致，并没有适用意大利的证据法。
      其二，仲裁庭在裁决中并没有证明适用意大利国内法的任何法律依据。
      专门委员会认为，在考虑是否撤销仲裁裁决时，其只考虑仲裁庭是否适用了正确的法律，但不审查其对法律的解释问题是否正确，在本案中，仲裁庭确实依据BIT的要求适用了意大利法律来确定申请人的国籍,并且以善意原则适用了所有相关的意大利实体法，并做到了与意大利有权机关的法律解释一致。申请方对其在相关日期具有意大利国籍需承担证明责任，但没有充分举证，且未证明仲裁庭忽视了适用意大利证据法的强制义务。仲裁庭有权适用ICSID仲裁规则第34条，并没有错误适用程序法。专门委员会认为，在裁决中，仲裁庭已经对案件涉及的问题进行了充分的说理，虽然没有引用太多学说和案例，但是在核心问题的分析上并无遗漏，因此，仲裁裁决并不能依据《ICSID公约》第52条被撤销。

四、简要评析
      本案的核心争议点是仲裁庭对国籍争议是否享有管辖权。一般来说，如果所属国国内机关对于某自然人是否具有该国国籍及是否可援引该国投资条约保护给出相应证明或意见时，仲裁庭可予以采信，但仲裁庭并不必然采信，其有权在综合评定当事人所提交证据的基础上做出独立判断。本案中出现的特殊情况是申请人未能提供充分、可靠的证据证明其满足了恢复意大利国籍所必要的居住要件。该案申请人虽然出生时是意大利国籍，但是其在1991年移居加拿大并获得了加拿大国籍，依据意大利法律，其意大利国籍会丧失。而之后申请人又未能根据意大利国内法在意大利国内连续居住过且满1年以上而重新获得意大利国籍。根据《ICSID公约》第25条规定，申请人必须在提交仲裁时和ICSID登记仲裁申请时都具有东道国以外的ICSID缔约国国籍，并且在前述任一日期不能具有东道国国籍。因此仲裁庭认为申请人在两个相关的时点，即2002年5月16日（双方同意提交ICSID仲裁之日）和2002年6月18日（申请人的仲裁请求被ICSID登记之日），都不具有意大利国籍，因此申请人无权受到意大利与阿联酋BIT的保护，仲裁庭也无权依据该BIT和《ICSID公约》取得管辖权。

      本案实际上认为国际仲裁庭有权对投资者国籍做出独立的认定，即尽管某公民是否具有某国家的国籍是一国根据国内法决定的事项，但是在国际争端解决程序中，当某人的国籍遭受质疑，那么仲裁庭有权对这种争议作出独立的认定。本案也给在投资者是自然人的情况下，投资者的国籍问题由谁认定提供了参考。

      此外，专门委员会在驳回撤裁申请的裁决书中也写到，申请人的意图是显而易见的，而且是一种“事后聪明”的做法，即在与迪拜政府签订特许协议时假装自己是加拿大国籍，在特许协议被取消以后又主张自己是意大利国籍来提起ICSID仲裁，如果支持了投资者的这种行为，无异于在今后打开了“国籍挑选挑战”的闸门，并有可能颠覆、损害ICSID仲裁机制。

（本文经中国政法大学国际法学院院长孔庆江教授、上海兰迪律师事务所高级合伙人、国际投资贸易部主任李新立律师、北京普盈律师事务所高级合伙人李晓梅律师审核。）

注1：本栏目所有案例分析文章之著作权归编者及中国贸促会所有，转载引用请务必注明出处。如对上述案例评析有任何疑问或建议，敬请联系武汉大学海外投资法律研究中心，邮箱:tongwinxp@163.com。

注2：本栏目所有案例将同时由中国仲裁法学研究会网站，国际经济法评论、中国贸易报、中国贸促会培训中心等公众号对外发布。