编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐、张墨洋，010-88075551、88075580。
本案编者：臧洪亮，武汉大学国际法研究所博士研究生，电子信箱：hlzang@anlilaw.com 。
书面评析报告正文
一、案件事实
（一）投资事实
1983年，位于香港的亚洲农产品有限公司（AsianAgricultural Products Ltd，AAPL，以下简称“申请人”）经批准以参股方式投资SERENDIB公司（Serendib Seafoods Ltd），该公司是一家在斯里兰卡设立的从事虾类养殖的公众公司。
（二）被诉行为
根据申请人陈述，1987年1月28日，作为该公司主要生产中心的SERENDIB 公司养殖场，在斯里兰卡特种部队所发起的代号为“黎明”的军事行动中被摧毁。申请人声称其投资因此军事行动遭受全部损失，要求斯里兰卡政府（以下简称“被申请人”）予以赔偿。申请人自1987年3月9日提出索赔后未得到被申请人答复，超过了英国-斯里兰卡BIT第8条第3款规定三个月友好协商解决期限，由此申请人有权启动ICSID仲裁程序。
（三）程序时间轴
1987年7月8日，ICSID收到申请人的仲裁申请，请求根据《ICSID公约》和英国-斯里兰卡BIT，启动针对被申请人的仲裁程序。
1987年7月9日，ICSID秘书长确认收到仲裁申请，并将仲裁申请副本送达被申请人。1987年7月20日，ICSID秘书长在仲裁登记处登记了仲裁申请。
1988年1月5日仲裁庭正式组成。
1988年4月13日，申请人提交申请书。
1988年6月18日，被申请人提交答辩意见。
1988年8月18日，申请人提交反答辩意见。
1988年10月20日，被申请人提交反驳意见。
1989年4月17日-20日，仲裁庭进行口头辩论程序，并于休庭前要求各方提交进一步的资料及其意见；为此双方于1989年5月22日进行了第一次资料交换，并于1989年5月29日进行了第二次资料交换。
1989年6月27日，仲裁庭发出程序令，要求双方进一步澄清此前庭审中没有充分论述的重要问题，包括：（1）英国-斯里兰卡BIT第4条第1款有关投资促进和保护，是否有任何先例或惯例根据该款判给斯里兰卡国民或公司或任何第三国的国民或公司恢复原状、赔偿或其他处理，如有，是如何计算的？（2）若没有该等先例或惯例，斯里兰卡国内法律体系对于私人因第4条第1款所述情形遭受投资损失所适用的规则和标准是什么？（3）第三国国民或公司因第4条第1款所述情形遭受投资损失时，斯里兰卡在国际法项下的法律义务为何，该第三国是否与斯里兰卡签署了双边投资协定？双方根据仲裁庭程序令的要求于1989年9月15日前提交了各自的回复意见，其中申请人对于被申请人的回复于1989年10月27日又提交了反馈意见。
1989年12月26日，仲裁庭邀请双方对1989年7月国际法院关于美国与意大利案件的判决涉及保护范围延伸到BIT项下外国投资者的法律推理以及多大程度上与本仲裁案的裁决相关发表意见。被申请人的法律顾问于1990年1月26日提交了回复意见，申请人法律顾问于1990年1月29日提交了回复意见。
1990年3月26日-27日，仲裁庭举行最后一次会议。
1990年6月21日，仲裁庭在注意到仲裁员ASANTE提交的不同意见后，做出多数裁决。
（四）仲裁请求
1. 申请人的仲裁请求
申请人仲裁申请书陈述的索赔依据为：英国-斯里兰卡BIT第2条项下无条件的“充分保护与安全”义务，和该协定第4条第2款项下更为具体和清晰界定的要求在非战斗行为或非情势所必需的情况下对申请人财产造成损害的充分赔偿义务。同时，东道国政府其责任范围应涵盖有关国家责任的习惯国际法规则项下的损害。由此，申请人要求得到的救济应基于现金流量贴现法进行评估，以确定1987年1月28日其财产损毁日SERENDIB 公司的持续经营价值。1988年8月18日，申请人在其提交的反答辩意见中将其仲裁请求进一步明确为：
(a)认定被申请人因其对申请人投资的非法征用和损毁而应承担的赔偿责任；
(b)责令被申请人将申请人的投资恢复原状或给予不低于8067368美元的充分赔偿，并附加额外成本费用，包括但不限于因仲裁程序所产生的直接和间接成本，以及按照商业利率计算的利息；
(c)责令被申请人承担申请人就欧亚银行（德国银行）针对SERENDIB公司的一项贷款所提供担保项下的责任，或以托管方式额外支付888000美元，该金额为当该德国银行行使1984年9月15日设定的担保权时申请人有义务支付的应付未付贷款本金金额；
(d)请求驳回被申请人针对成本和律师费提出的反请求。
2. 被申请人的反对意见
在其答辩意见和进一步的反驳意见中，被申请人认为：
SERENDIB 公司的经营活动从一开始就是失败的，其断断续续的重建努力也被1987年1月斯里兰卡政府和泰米尔叛乱组织内战压制。申请人预期的利润损失站不住脚，其大部分索赔应不被认可。SERENDIB 公司财产的损毁是由于政府特种部队和泰米尔叛乱组织之间爆发的激烈战斗造成的，政府军意图将叛军赶出该地区并遇到了叛军的强烈反抗。
英国-斯里兰卡BIT第2条项下“充分保护与安全”条款应被解释为东道国的“审慎注意”义务而非严格责任。除非申请人能证明镇压反叛行动是不必要的，或政府特种部队在与泰米尔叛乱组织战斗中造成了过分损毁，否则就不会产生该协定第4条第2款项下的东道国政府责任。
申请人关于英国-斯里兰卡BIT第2条第2款和第4条第2款的相互关系的解释是不正确的，第4条第2款并非第2条第2款的例外。被申请人不认可申请人索赔的损失。1987年1月28日特种部队的行动是合法主权行为；发生在SERENDIB养殖场损毁要么是情势所需，要么并非政府造成；申请人因资产损毁造成的财务损失并未得到证实；申请人并未遭受任何可合理预见的未来利润损失。
（五）仲裁庭结论
(a)被申请人应向申请人支付46万美元，以及利息（自1987年7月9日至实际支付日按年利率10%计息）；
(b)在收到前述付款的前提下，双方应达成协议，由申请人将其持有的SERENDIB 公司所有股份无偿转让给斯里兰卡政府或其指定的实体，新的股份持有人应承担申请人公司作为SERENDIB 公司股东此前对欧亚银行提供的担保项下可能承担的任何责任;
(c)双方所有其他诉求均被仲裁庭驳回；
(d)被申请人应承担申请人为准备和处理本案所产生费用和开支的1/3，共计54972.40美元；
(e)被申请人应承担其为准备和处理本案所产生的所有费用和开支；
(f)被申请人应承担仲裁员的费用和开支以及ICSID设施使用费的60%，剩余的40%由申请人承担。
二、主要法律争议
（一）本案应适用的法律是什么？
本案是第一个完全基于双边投资协定而非当事人双方达成的仲裁协议向ICSID提起仲裁的案例，因此产生争议的双方当事人没有机会事先约定选择争议所适用的法律。
本案中双方当事人的行为表明他们均同意考虑将英国-斯里兰卡BIT作为主要适用法律，被申请人更进一步援引《斯里兰卡宪法》第157条强调英国-斯里兰卡BIT已作为斯里兰卡法律的一部分得以适用。与此同时，双方提交的文件表明，双方均同意就案件涉及的某些问题适用习惯国际法原则或斯里兰卡国内法作为适用法律的补充。
申请人对习惯国际法规则在本案的普遍适用性有所抵触，也不乐意承认斯里兰卡国内法作为ICSID公约第42条项下当事人没有选择法律时的基本管辖法律，但在整个仲裁过程中，申请人从实用主义出发采取了与被申请人相似的态度。
仲裁庭认为，双方均已通过各自提交的意见书表明同意援引英国-斯里兰卡BIT作为特别法，在涉及英国-斯里兰卡BIT第3条和第4条时，将国际法和国内法相关规则在必要限度内作为补充法律规则予以适用。
（二）被申请人是否应对申请人的投资损失承担责任？
双方主要歧义在于对英国-斯里兰卡BIT第2条第2款、第3条、第4条第1款和第4条第2款的理解上存在根本差异，这直接影响到被申请人作为东道国是否对投资损失承担责任的认定问题。 1.申请人主张
（1）被申请人对申请人的投资承担严格责任。英国-斯里兰卡BIT第2条规定对申请人投资给予“充分保护与安全”，斯里兰卡作为东道国就此承担的是严格责任或绝对责任。该条规定为东道国设定了无条件义务，超出习惯国际法的最低保护标准，东道国由此接受了“严格或绝对责任”。通过分析该协定“目标和目的”条款，斯里兰卡与其他第三国签署的双边投资协定所适用的同一或类似措辞，以及通过其他比较分析，“充分保护与安全”应被认为在性质上是自治的、独立于习惯国际法的。通过摒除美国友好通商航海条约模式下间接保护的外交保护理论，外国投资者在双边投资协定项下享受的是一种不同的直接保护模式，即对投资者的保护随着双边投资协定生效立即生效，该种保护有别于传统的国际法。鉴于斯里兰卡与瑞士双边投资协定（斯里兰卡-瑞士BIT）没有规定战争或内乱作为保护与安全标准的一种例外，明显比英国-斯里兰卡BIT项下的待遇更为优惠，基于英国-斯里兰卡BIT第3条最惠国待遇条款，斯里兰卡-瑞士双BIT项下的待遇标准应适用于英国投资者，由此可认为斯里兰卡为来自英国的投资设定了严格责任。
（2）以英国-斯里兰卡BIT第4条第2款项下的法律救济作为可替代的、补充的救济途径，认定被申请人行为不符合情势紧急的情况，并主张被申请人承担举证责任。英国-斯里兰卡BIT第4条第2款规定作为第2条第2款严格责任的例外，规定了在战争或内乱并非情势所必须的情况下发生财产损毁时应给予恢复原状或充分赔偿的救济。之所以可适用第4条第2款，理由在于对申请人财产的肆意损毁和对养殖场经理和雇员的冷血屠杀，并非根据计划进行的作战行动，也与养殖场的实际情况所应采取的必要措施严重不符；特种部队对财产的征用和损毁并非由于情势紧急而急需使用武力所致；作为一项国际司法和仲裁实践的基本原则，在申请人提交了特种部队相关行动并非情势所必须的初步证据后，举证责任转移到被申请人，即由被申请人证明申请人财产的损毁是当时情势所必须。
（3）申请人同意适用英国-斯里兰卡BIT第4条第1款。申请人虽然一直未主动明确在无法根据第4条第2款获得法律救济的情况下，是否寻求第4条第1款项下的救济。但经仲裁庭主动询问，申请人在其回复意见中并未反对按照上述第4条第1款裁决，并明确该第4条第1款毫无疑问对本案是适用的，且作为特别法，应取代可能决定相关问题的国际法一般规则。
2．被申请人主张
（1）主张对于申请人的投资损失不负“绝对责任”。“充分保护与安全”在双边投资协定中属于常用概念，该概念吸收而非否定了关于国家责任的习惯国际法标准，即要求东道国审慎注意义务和造成财产损毁的正当理由，并非施加严格责任。并无任何权威论证说明“充分保护与安全”属于现代双边投资协定的一种创新性条款，从历史溯源上看也并不存在对申请人所谓绝对责任理论的支持。
（2）英国-斯里兰卡BIT第2条第2款和第4条第2款的责任标准本质上是一致的，即都对政府行为施加了合理性要求。根据第2条第2款项下的国际法标准，如果政府未能基于审慎注意义务而采取行动，则会由此产生责任。根据第4条第2款项下的国际法标准，如果政府行为不具合理的必要性，则会由此产生责任。
（3）主张不应援引英国-斯里兰卡BIT第4条第2款项下规定的法律救济方式。英国-斯里兰卡BIT第4条第2款规定了政府违反其在第2条第2款项下义务时的赔偿标准。如果政府未尽到审慎注意义务而导致不必要的损害，则政府违反第2条第2款义务的同时也将承担第4条第2款项下恢复原状和赔偿的义务。此后被申请人又进一步澄清：申请人声称的第2条第2款项下“绝对责任理论”涉及的损害产生情形和损害主体不同于第4条第2款，即：第2条第2款规定的是外国投资者面对第三方造成损害时享有的一般保护标准，而第4条第2款则适用于政府本身造成的损害。第4条第2款并非第2条第2款的例外性规定，第4条第2款系创设而非限定责任。
（4）主张举证责任在申请人。若申请人不能证明安全行动是可避免的，则需证明在1987年1月28日行动中政府造成了过分损害。若政府行为确实造成了过分损害，则被申请人斯里兰卡政府准备按照申请人应享有的份额给予补偿。但问题在于仲裁庭能否确定是否存在过分损害。事实上被申请人一直主张损害是由叛乱组织而非政府特种部队造成，且没有证据证明财产损害超出情势所必需，同时被申请人坚称确实存在政府特种部队和泰米尔叛乱组织之间的“战斗”。
（5）主张申请人应自行承担投资风险。在明知存在分离主义暴力情况下仍在该地投资，申请人应自行承担斯里兰卡内战所带来的投资风险。
（6）因被申请人认为申请人并未明确主张英国-斯里兰卡BIT第4条第1款项下的救济，因此被申请人并未针对该款含义、适用范围和责任范围等作更多抗辩。被申请人仅根据仲裁庭要求对该款项下的救济相关的三个问题发表了意见。
（7）针对斯里兰卡国内法项下的适用规则和标准，被申请人认为该等索赔需基于侵权。若斯里兰卡国民或公司因战争等造成的损失向政府索赔，可向斯里兰卡区法院起诉。
（8）针对国际法项下斯里兰卡作为东道国的法律义务，被申请人认为，在习惯国际法项下斯里兰卡政府对保护外国投资人免于投资损失所承担的是一种审慎注意义务。
3．仲裁庭观点
鉴于申请人和被申请人双方对英国-斯里兰卡BIT相关条款的歧义，仲裁庭和双方同意就以下四个问题给予分析，以确定东道国政府对申请人财产损毁造成的投资损失是否承担责任。
（1）根据英国-斯里兰卡BIT第2条第2款，被申请人是否承担严格责任？
就英国-斯里兰卡BIT第2条第2款项下有关“充分保护与安全”的一般义务，仲裁庭经采用各种条约解释方法分析后认为：申请人根据英国-斯里兰卡BIT第2条第2款主张被申请人负有严格责任的诉求没有依据。
（2）对英国-斯里兰卡BIT第3条的最惠国待遇条款的分析
英国-斯里兰卡BIT第3条规定，若给予第三国投资者更高标准的国际保护，本款可被援用并增加东道国责任。申请人认为斯里兰卡-瑞士BIT没有规定战争或内乱作为充分保护与安全标准的一种例外，斯里兰卡-瑞士BIT就财产毁损损失提供的是等同于“严格责任”的保护标准，基于英国-斯里兰卡BIT第3条最惠国待遇条款，上述保护标准应当适用于申请人。但仲裁庭认为：没有理由相信斯里兰卡-瑞士BIT采取的是一种“严格责任”标准，因此仲裁庭拒绝了申请人基于第3条最惠国待遇条款所提出的论点。
（3）案件可以适用英国-斯里兰卡BIT第4条第2款作为申请人的索赔依据吗？
为证实适用英国-斯里兰卡BIT第4条第2款特定情形，投资者需证实政府而非叛乱者造成了该等损害，该等损害并非由于作战行动，且损害并非情势所造成。经评估双方提交的证据，仲裁庭认为：养殖场的损毁发生在1987年1月28日的敌对行动中，且养殖虾的损失发生在政府军占领养殖场期间，但并无信服证据证明该等损害是由于政府军的开火造成，也缺乏可靠证据证明养殖虾的损失是特种部队的行为所造成，或是由叛乱组织的开火所造成。由此不能证明损失是由于政府行为造成。对战斗行为应结合现代内战中游击战争含义来理解，仲裁庭认为1987年1月28日针对猛虎组织发动的旨在重新夺回相关地区控制权的“黎明”行动符合“战斗行为”的定义。对于损害是否情势所必须而造成，双方均未提供可靠证据证明，既不能判定该等损害和损失是否由于情势所必须而造成，也不能证实政府军若以审慎方式行事是否可避免。因此第4条第2款适用的三个必要条件均不成立。由此，第4条第1款成为第4条项下申请人索赔得以援用的唯一条款。
（4）对被申请人不可免责的分析
对于第4条第1款适用的唯一条件是遭受了损失，而不论是谁造成了损害，也不论该等损害的产生是否为必须，第4条第1款对于第4条第2款未涵盖的特定情形以外的任何情况具有普遍适用性。但该第4条第1款并未直接规定具体的救济措施，只是规定外国投资者的待遇不低于东道国的国民待遇或给予任何第三国国民的待遇，救济包括恢复原状、补偿、赔偿和其他处理。该等待遇应当涵盖由于一国内乱等造成投资损失的所有情形。仲裁庭认为：通过第4条第1款项下的“转致”机制，东道国对于其反叛行动中造成的投资者损失不能完全免责，且被申请人也认可如果其未以审慎注意方式行事可产生国际责任。
根据国际仲裁判例和权威论著明确阐明且普遍接受的国际法一般原则，发生叛乱的东道国对于外国投资者的损失不承担责任，除非东道国政府未能提供条约或习惯国际法规定的保护标准，东道国提供充分的保护构成一项主要义务，国家实践支持该等充分保护系基于审慎注意义务。未能提供要求的保护标准将导致东道国对由此造成的损失承担国际责任，无论该等损失是由于叛乱行为还是政府的反叛行为所致。仲裁庭认为东道国政府在发起军事行动前至少应当采取必要的预防措施将其认为的可疑人士从养殖场员工中排除，尤其是就在行动10天前该公司高管已通知可以配合政府指令行事的情况下。政府的不作为违反了其审慎注意义务，未能避免人员杀戮和财产损害。因此，虽然未能获得决定性证据证实在政府唯一控制该地区期间造成养殖场毁损的原因，但仲裁庭确立东道国的责任符合国际法证据规则。综上，仲裁庭确认东道国在国际法下的责任。
三、简要评析
本案涉及对英国-斯里兰卡BIT第2条第2款项下“充分保护与安全”、第3条最惠国待遇、第4条第1款和第4条第2款的解释及适用问题。面对申请人和被申请人对条约同一条款完全相左的理解，本案充分展示了仲裁庭如何进行条约解释。
本案仲裁庭根据《维也纳条约法公约》第31条及以往国际仲裁判例和权威论著确立了13项条约解释规则，即：Rule A: 无需解释的则不得解释；Rule B：除非有充分理由，条约解释不得偏离其惯常用法；Rule C:若对特定条文的语言解释不充分或措辞模糊，应联系上下文作整体解释；RuleD:除根据上下文、宗旨和意图、立法精神、目的和综合解释外，条约解释必要时应援引国际法原则和规则作为指导；RuleE:对一个条款的解释必须使其有意义而非剥夺其意义；Rule F:适当考虑此前或此后的条约对类似问题的规定；Rule G:原告承担举证责任是一般法律原则；Rule H:就某项事实谁主张谁举证；Rule I: 负有举证责任的一方不仅需要举证证明其主张，还需令仲裁庭信服其主张的真实性；Rule J:国家所承担的国际责任不可推定，主张因违反国际法而承担国际责任的一方负有举证责任；Rule K: 国际仲裁庭无需严守司法证据规则；Rule L:国际仲裁庭基于双方提供的证据效力断案，当一方提供的证据初步看可支持其主张时，举证责任则转向另一方；Rule M:当特别难以证明某项事实时，仲裁庭可接受初步证据。
基于上述条约解释规则，仲裁庭认为英国-斯里兰卡BIT第2条第2款项下“充分保护与安全”并非为东道国政府设定了严格责任，基于一般国际法规则，东道国在该条项下的责任标准为是否尽到了审慎注意义务。仲裁庭认为没有理由相信斯里兰卡-瑞士BIT采取的是一种“严格责任”标准，因此仲裁庭拒绝了申请人基于英国-斯里兰卡BIT第3条最惠国待遇条款所提出的主张。
英国-斯里兰卡BIT第4条规定的是东道国在发生战争或其他武装冲突、革命、国家紧急状态、叛乱、暴动或暴乱的情况下给投资者造成损失如何救济。其中，第4条第2款针对的是特定情形下造成投资者损失给予充分赔偿的救济，即针对的是投资者财产被东道国当局征用或损毁，但因作战行动或情势所必须造成的损毁除外。投资者未能证明财产损毁系特种部队所造成，也未能证明该等损毁并非情势所须，而夺取养殖场作为特种部队针对叛乱组织发动的“黎明”行动的一部分属于第4条第2款意义上的“作战行动”，由此申请人无法援引第4条第2款请求该款项下充分赔偿的救济。
仲裁庭认定在斯里兰卡特种部队发动行动前本可以采取必要的预防性措施尽可能避免人员杀戮和财产毁损，政府的不作为违反了其审慎注意义务，由此应当承担责任。而第4条第1款并未直接规定具体的救济措施，只是规定外国投资者的待遇不低于东道国的国民待遇或给予任何第三国国民的待遇。仲裁庭认为：通过第4条第1款项下的“转致”机制，可间接确立被申请人在该第4条第1款项下的赔偿责任。但被申请人指定的仲裁员并不认为第4条第1款存在该种“转致”机制，不认可根据第4条第1款确立东道国的赔偿责任，也未签署本案裁决书。因此本案裁决书是多数裁决。
（本文经中国政法大学国际法学院院长孔庆江教授、上海兰迪律师事务所高级合伙人、国际投资贸易部主任李新立律师、北京普盈律师事务所高级合伙人李晓梅律师审核。）
注1：本栏目所有案例分析文章之著作权归编者及中国贸促会所有，转载引用请务必注明出处。如对上述案例评析有任何疑问或建议，敬请联系武汉大学海外投资法律研究中心，邮箱:tongwinxp@163.com。
注2：本栏目所有案例将同时由中国仲裁法学研究会网站，国际经济法评论、中国贸易报、中国贸促会培训中心等公众号对外发布。
